Última actualización web: 20/11/2019

Psiquiatría y ley: preguntas y respuestas

Autor/autores: Antonio Medina
Fecha Publicación: 01/01/2016
Área temática: Psiquiatría general .
Tipo de trabajo: 

Libro exclusivamente disponible en formato digital - PDF descargable

RESUMEN

El presente libro tiene como propósito fundamental dar a conocer de un modo accesible y estimulante ciertos aspectos seleccionados que relacionan a la Psiquiatría con el Derecho.
Para este cometido hemos elaborado un texto en el formato de pregunta y respuesta que resulte práctico a los psiquiatras y profesionales del derecho —con especial interés por la judicatura y la fiscalía— interesados en consultar aprender o profundizar sobre estos temas.
El libro ha sido organizado en diez capítulos en los que se recogen los aspectos más sobresalientes de cada tema en cuestión.
En los cuatro primeros hemos incluido aspectos generales relacionados con el ámbito penal. Son los que hacen referencia a los comportamientos violentos, el daño moral, la victimología y el testimonio.
Del quinto al séptimo planteamos la importancia que tienen algunos trastornos psiquiátricos en el medio penal, como son la patología postraumática, la patología dual o los delitos sexuales.
En el octavo y el noveno hemos abordado problemas psiquiátricos relacionados con el ámbito civil, de gran interés para el psiquiatra, como son el tratamiento involuntario y la capacidad.
Por último, en el décimo capítulo, que trata sobre el peritaje, hemos concretado la actividad a realizar por el psiquiatra ante los tribunales de justicia.
La relación entre la Psiquiatría y el Derecho es cada vez más manifiesta. El entendimiento, el acuerdo y la utilización de un lenguaje común la meta a conseguir. Ese ha sido nuestro único fin. Esperamos haberlo conseguido.

Palabras clave: psiquiatría, ley


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Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental

Psiquiatría y Ley:
preguntas y respuestas

Antonio Medina, María José Moreno,
Rafael Lillo, Julio Antonio Guija
(Editores)

© Del prólogo 1º: El autor
© Del prólogo 2º: El autor
© De la obra: Los autores
© De la edición:

Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental

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28033 Madrid (España)

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No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a
un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier me-

dio, sea éste electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos,
sin la autorización escrita del editor, bajo las sanciones establecidas por las leyes
Primera edición 2016
Nº de páginas: 199
ISBN: 978-84-941401-8-1
Depósito legal: PM 920-2016

Sumario
Índice de autores
Prefacio
Prólogo 1º
Prólogo 2º
Capítulos:
1. Aspectos psiquiátricos y jurídicos de los comportamientos violentos.
M.J. Jaén, M.J. Moreno, R. Lillo, A. Medina.
2. Aspectos psiquiátricos y jurídicos del daño moral. J.A. Guija, L. Giner,
M. Núñez, J. Giner.
3. Aspectos psiquiátricos y jurídicos de la victimología. M.J. Moreno, M.J.
Jaén, R. Lillo, A. Medina.
4. Aspectos psiquiátricos y jurídicos del testimonio. R. Lillo, M.J. Jaén,
M.J. Moreno, A. Medina.
5. Aspectos psiquiátricos y jurídicos en patología postraumática. M.J.
Jaén, M.J. Moreno, R. Lillo, A. Medina.
6. Aspectos psiquiátricos y jurídicos en adicciones y patología dual. M.D.
Franco, M. Núñez, L. Giner, J.A. Guija.
7. Aspectos psiquiátricos y jurídicos de los delitos sexuales. M.J. Moreno,
M.J. Jaén, R. Lillo y A. Medina.
8. Aspectos psiquiátricos y jurídicos del tratamiento involuntario. M.
Núñez, J.A. Guija, M.D. Franco, L. Giner.
9. Aspectos jurídicos y psiquiátricos de la capacidad civil. M. Núñez, J.A.
Guija, L. Giner, J. Giner.
10. Aspectos médicos y jurídicos del informe pericial psiquiátrico. J.A.
Guija, L. Giner, M. Núñez, J. Giner.

Índice de autores

1.


Franco Fernández, María Dolores.
Profesora Titular de Psiquiatría. Sevilla.

2.


Giner Jiménez, Lucas.
Psiquiatra. Profesor Contratado Doctor. Sevilla.

3.


Giner Ubago, José.
Catedrático de Psiquiatría. Sevilla.

4.


Guija Villa, Julio Antonio.
Psiquiatra. Médico Forense. Instituto Medicina Legal. Sevilla.

5.


Jaén Moreno, María José.
Psiquiatra. Profesora Interina de Psiquiatría. Córdoba.

6.


Lillo Roldán, Rafael.
Profesor Titular de Psiquiatría. Córdoba.

7.


Medina León, Antonio.
Catedrático de Psiquiatría. Córdoba.

8.


Moreno Díaz, María José.
Profesora Titular de Psiquiatría. Córdoba.

9.


Núñez Bolaños, María.
Magistrada. Juzgado de Instrucción. Sevilla.

Prefacio
El presente libro tiene como propósito fundamental dar a conocer
de un modo accesible y estimulante ciertos aspectos seleccionados
que relacionan a la Psiquiatría con el Derecho.
Para este cometido hemos elaborado un texto en el formato de
pregunta y respuesta que resulte práctico a los psiquiatras y
profesionales del derecho --con especial interés por la judicatura y
la fiscalía-- interesados en consultar aprender o profundizar sobre
estos temas.
El libro ha sido organizado en diez capítulos en los que se recogen
los aspectos más sobresalientes de cada tema en cuestión.
En los cuatro primeros hemos incluido aspectos generales
relacionados con el ámbito penal. Son los que hacen referencia a
los comportamientos violentos, el daño moral, la victimología y el
testimonio.
Del quinto al séptimo planteamos la importancia que tienen
algunos trastornos psiquiátricos en el medio penal, como son la
patología postraumática, la patología dual o los delitos sexuales.
En el octavo y el noveno hemos abordado problemas psiquiátricos
relacionados con el ámbito civil, de gran interés para el psiquiatra,
como son el tratamiento involuntario y la capacidad.
Por último, en el décimo capítulo, que trata sobre el peritaje,
hemos concretado la actividad a realizar por el psiquiatra ante los
tribunales de justicia.
La relación entre la Psiquiatría y el Derecho es cada vez más
manifiesta. El entendimiento, el acuerdo y la utilización de un
lenguaje común la meta a conseguir. Ese ha sido nuestro único fin.
Esperamos haberlo conseguido.
Los Autores

Prólogo 1º
La edición de un libro siempre es un ensayo. Este libro nace en
Córdoba, en el marco de los llamados "Encuentros Jurídico
Psiquiátricos". Tras varios años de reuniones ininterrumpidas
entre juristas y psiquiatras y haber facturado varias monografías
sobre temas diversos relacionados, surgió, a iniciativa de la
Sociedad Española de Psiquiatría y de la Fundación Española de
Psiquiatría y Salud Mental, la posibilidad de editar una obra que
recogiera sintéticamente aquellos aspectos prácticos que fueran de
interés para los colectivos representados en las citadas reuniones
de Córdoba, pertenecientes al ámbito de la medicina legal y
forense, de la psiquiatría, de la abogacía, de la judicatura, de la
magistratura, etc. Esta iniciativa fue recogida con entusiasmo por
los autores de este libro, que rápidamente se pusieron "manos a la
obra".
Al tener en mis manos el manuscrito, no he podido por menos
que rememorar mi interés por estos temas desde hace ya muchos
años, podría decir que prácticamente desde mi infancia, cuando
en el marco familiar nos relataban la historia de Juan Díaz de
Garayo, alias "el sacamantecas" y quizás el primer asesino en serie
español, que vivió en Álava en el siglo XIX y que entre los años
1870 y 1879 asesinó y violó a seis mujeres. Fue apresado en 1880
y condenado a muerte, murió por garrote vil al año siguiente en
la prisión del Polvorín Viejo de Vitoria. Se hizo famoso por sus
crímenes en toda España y se usaba su nombre para asustar a los
niños. Su historia, además de estremecer a los que la escuchábamos
muchos años después a través de nuestros abuelos, tuvo gran
repercusión mediática y social en su tiempo.
También la tuvo en medios "profesionales". Era la época de
Cesare Lombroso y El Hombre Delincuente. Al criminal, se
decía, se le reconocía con rapidez y facilidad por su aspecto

físico: "frente breve y huidiza, cerebro pequeño, ojos juntos,
nuca plana, todo ello prueba irrefutable de su degeneración.
Todo esto le viene de nacimiento y, por tanto, hay que estudiar
los antecedentes familiares de los criminales para encontrar
signos que delaten sus futuras tendencias criminales. Además,
la conducta criminal empeora con la vida disoluta y el abuso del
alcohol". Primaban las doctrinas frenológicas, según las cuales
"las facultades psíquicas están localizadas en zonas precisas del
cerebro y en correspondencia con relieves del cráneo. El examen
de estos permitiría reconocer el carácter y aptitudes de la persona".
Estas teorías, que databan de principios del siglo XIX y fueron
planteadas por el médico alemán Franz Joseph Gall y divulgadas
en España por Mariano Cubí a partir de 1840, fueron poco a poco
siendo desacreditadas y prácticamente desaparecieron a finales de
siglo, si bien volvieron a presentar un cierta reactivación a la luz
de las teorías de Darwin y Lombroso a finales del XIX.
El caso del "sacamantecas" movilizó a juristas, ciencia médica
y alienistas en toda España. Fue examinado por médicos de la
municipalidad, médicos militares, farmacéuticos y alienistas. Entre
ellos, el famoso Doctor D. José María Esquerdo, el más afamado
alienista de España en la época y ferviente lombrosiano. En la
vista oral, contra la opinión de Esquerdo, aquellos declararon a
Garayo plenamente responsable de sus actos. El Dr. Esquerdo
defendió la tesis de que Garayo era lo que se llamaba "un loco que
no lo parece", no era consciente de sus actos como así lo indicaban
su cráneo, su cerebro, su familia y su entorno. Lo describió como
"un imbécil y un idiota moral" al que había que ingresar en un
manicomio pero, en ningún caso, aplicarle el garrote vil, que es lo
que finalmente se hizo en el año 1881.
Con la controversia aún viva y el cadáver de Garayo caliente,
asistirán a la autopsia de "el sacamantecas", en defensa de sus
respectivas teorías, numerosos periodistas, médicos, alienistas,
entre ellos Esquerdo. Los hallazgos, al parecer, según proclamó

él mismo, apoyaron las ideas del Dr. Esquerdo. En el informe de
la autopsia que publicó el periódico La Vanguardia se decía: "El
criminal ha dejado de serlo; el cadáver ha resuelto el problema; su
cerebro abierto ha manifestado la causa del crimen; su encéfalo ha
sido una revelación". En fin, el Sacamantecas no era un criminal,
simplemente estaba loco, "aunque no lo parecía".
La Medicina ilustró en este caso a los tribunales y trató de
evidenciar, al parecer sin éxito, hechos ocultos o misteriosos que
no podían ser conocidos sin explicaciones médicas en el caso de
Garayo. En todo caso, las diferencias de criterios entre médicos
forenses y alienistas se decantaron por los primeros y el criminal
fue ajusticiado. Estos hechos, sin embargo, abrieron el camino
para una mayor sensibilización en los tribunales acerca de las
condiciones anímicas de numerosos delincuentes y hasta donde
podía alcanzar la responsabilidad criminal en muchos de ellos.
Constituyó también un gran impulso a la pericia médico legal
psiquiátrica, esbozada anteriormente por autores tan conocidos
como Pedro Mata y Luis Lecha.
Desde entonces hasta aquí, el desarrollo de la psiquiatría legal
ha sido discontinuo pero manifiesto y debemos rendir tributo
en este sentido a la escuela del Profesor Alfredo Calcedo, que
ha contribuido de forma brillante a la formación de numerosos
expertos en psiquiatría legal en nuestro país, al "grupo de
Córdoba", encabezados por el Profesor Antonio Medina y la
inestimable colaboración del Doctor Julio Guija, la Profesora
María José Moreno, el Profesor Rafael Lillo y el Profesor José
Giner, que intuyó en su día la necesidad de integrar conocimientos
y experiencias entre juristas y psiquiatras, arbitrando unos
encuentros que año tras año generan fruto. Fruto operativo y fruto
práctico, como lo son los propios encuentros, las monografías que
se editan, el arbitraje de prácticas para jueces y quizá, por difícil,
lo más sobresaliente, el acercamiento a una mejor comprensión de
dos culturas diferentes: la jurídica y la psiquiátrica.

La obra que tienen ustedes en sus manos, es el resultado de
todo ello. Se abordan en ella, desde una perspectiva práctica, en
forma de preguntas y respuestas, aspectos médicos y jurídicos
del peritaje psiquiátrico, de los comportamientos violentos, del
daño moral, en victimología, en patología postraumática, de
los delitos sexuales, de las adicciones y de la patología dual, del
tratamiento involuntario, del testimonio, de la capacidad y de la
responsabilidad del psiquiatra.
Aquí queda plasmado el esfuerzo de unos pocos y brillantes
profesionales en beneficio de muchos otros. Esperemos les sea de
utilidad.
Miguel Gutiérrez Fraile. Presidente Sociedad Española Psiquiatría.

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

Prólogo 2º
La interrelación entre la Psiquiatría y el Derecho es tan evidente
que casi no necesita explicación ni fundamentación. El Derecho
tiene en cuenta en muy diversas instituciones, tanto de Derecho
público como de Derecho privado, el estado psíquico de las
personas; por ello, el Derecho necesita inexcusablemente de
la Psiquiatría ya que ésta tiene como objeto el estudio de las
funciones psíquicas y su funcionamiento. Al Derecho interesan
los conceptos jurídicos de «conciencia» y «voluntad», es decir, las
funciones psíquicas que se anidan en ellos.
Así el Derecho necesita de la Psiquiatría para determinar la
imputabilidad de una persona, de las que padecen alguna de
las llamadas perversiones sexuales, de las que sufren aquellas
adiciones que puedan incidir su libre albedrío, así como la
capacidad de obrar, las captaciones de la voluntad, la credibilidad
de un testigo o la existencia de un daño moral o daño psíquico.
Pero la Psiquiatría y el Derecho parten de distintos presupuestos
y persiguen distintos fines. La Psiquiatría parte de la noción de
salud mental, entendida como el normal funcionamiento de las
funciones psíquicas, y su finalidad es comprender la realidad desde
la perspectiva de su disciplina científica con el propósito de tratar
las deficiencias y los trastornos psíquicos. Por su parte, el Derecho
parte de la normalidad o anormalidad psíquica de los sujetos a fin
de atribuirle o no responsabilidad, validez a sus actos o fiabilidad
a su testimonio y un sin fin de cosas más, que una a una son todas
tratadas en el libro que tengo el honor de prologar.
Una apreciación más me parece conveniente. Hemos dicho que la
Psiquiatría trata de comprender, mientras que al Derecho lo que le
importa es justificar o no determinadas conductas humanas. Ahora
bien, pese a ello, para el Derecho es imprescindible el peritaje
psiquiátrico con el fin de construir el juicio jurídico, pues el perito
16

aporta al juez un conocimiento del que carece y que necesita para
interpretar la realidad.
Por ello resulta especialmente interesante la labor que se realiza
en estos textos, tal es la del acercamiento y la permeabilización
entre los mundos de la Psiquiatría y el Derecho y la comprensión
de sus distintos conocimientos científicos, llevado a cabo mediante
el abordaje multidisciplinar de todos los fenómenos que interesan
a ambas ciencias y que supone el acercamiento de los psiquiatras
al Derecho y de los juristas a la Psiquiatría, lo que genera sin duda
un resultado extraordinariamente valioso.
En el marco del Derecho penal hoy arranca con fuerza la
construcción de un nuevo Derecho penal construido desde la
perspectiva de la víctima y no sólo ya del autor del delito. La
aprobación por ley en España del Estatuto de la Víctima, por
exigencias del Derecho europeo, obliga al replanteamiento del
Derecho penal, dando cabida a la llamada justicia restaurativa
y a la satisfacción del interés de la víctima -entendido no sólo
como interés económico, sino también emocional- como fin
casi principal del proceso penal y de la sentencia. Ello implica
necesariamente la entronización entre las ciencias penales de una
ciencia que aparece como estrella rutilante: la victimología.
Por otro lado, el Derecho también condiciona el tratamiento de
los trastornos mentales. En España la instauración del estado de
derecho, derivado de la aprobación de la Constitución de 1978,
ha tenido indudable incidencia en todo ello. El «loco» ya no
es considerado, por ese solo hecho, un peligro para la sociedad
y la convivencia, es un enfermo más a tratar, por lo que el
internamiento por tiempo indeterminado, a veces de por vida, de
estas personas se ha erradicado de nuestra sociedad.
Otra consecuencia de lo que digo es que el operar de la Psiquiatría
se ha judicializado; la garantía judicial determina las decisiones
del psiquiatra, que como regla necesitará de la autorización de un
17

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

juez para el tratamiento involuntario de los pacientes, cuestión que
también es objeto de atención en estos estudios, para su ingreso
temporal involuntario en centros de tratamiento, así como para
suministrarle determinados fármacos y otros tratamientos al
enfermo. En este campo no deja de haber nuevos retos a los que
se enfrentan psiquiatras y juristas, basta pensar en la posibilidad de
llevar a cabo el tratamiento ambulatorio involuntario de enfermos
en libertad, hoy sujeto a debate en el campo político.
Pues bien, el enorme prestigio y la más que sólida formación de
los profesionales de ambas disciplinas que aparecen a lo largo de
esta publicación garantizan la consecución del objetivo propuesto,
esto es, acercar a juristas y psiquiatras a sus respectivas ciencias,
ayudar a unos y otros a comprenderse, lo que sin duda será muy
beneficioso para el desarrollo de sus futuros conocimientos y
construcciones científicas que aún están por llegar.
Estoy plenamente convencido del acierto indudable de este libro,
un fruto más de las reuniones de trabajo patrocinadas por la
Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental y la Sociedad
Española de Psiquiatría, que anualmente se celebran en Córdoba
organizadas por los autores del libro que estoy prologando, con el
nombre de Encuentros Jurídico-Psiquiátricos, y plasmadas en los
«Documentos Córdoba».
Una última observación: tanto el Derecho como la Psiquiatría
trabajan con conceptos ideales, no tangibles, por lo que los
términos empleados por cada una de esas disciplinas adquieren
un relevante valor para su entendimiento recíproco. Pues bien, la
búsqueda de un lenguaje común, entendido por todos ellos será sin
duda un éxito para el trabajo futuro de esos profesionales. Porque
ello, en esta obra, se ha logrado con creces, vaya mi enhorabuena a
sus muñidores y participantes.
Emilio de Llera Suárez-Bárcena. Fiscal. Doctor en Derecho.

18

1. COMPORTAMIENTOS VIOLENTOS

19

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

1
Aspectos psiquiátricos y jurídicos de los comportamientos
violentos
M.J. JAÉN, M.J. MORENO, R. LILLO, A. MEDINA

1. ¿Qué es un comportamiento violento?
La OMS define la violencia como el uso intencional de la fuerza o
poder físico, amenazantes o reales, en contra de uno mismo, de otra
persona, grupo o comunidad, que resulte o tenga alta posibilidad
de resultar en heridas, muerte o daño psicológico, disfunciones o
privaciones.
En los comportamientos violentos se distinguen cuatro niveles
de explicación: el psicológico de la impulsividad, el familiar del
aprendizaje, el ambiental de la competitividad y el social de la
frustración. Todos ellos funcionan retroalimentándose.

2. ¿Qué probabilidad de riesgo de comportamientos violentos
tienen los enfermos mentales? ¿Existe algún prototipo de
enfermo mental potencialmente peligroso?
Existe una modesta asociación entre enfermedad mental grave y
conductas violentas, siendo el prototipo un hombre esquizofrénico,
con diagnóstico de abuso o dependencia a sustancias con mala
adherencia y/o cumplimiento terapéutico (Guija, JA. 2009).
Por el contrario, la enfermedad mental compensada y con buena
adherencia terapéutica presenta la misma probabilidad de
conductas violentas que la población normal.
20

1. COMPORTAMIENTOS VIOLENTOS

Las enfermedades mentales más proclives a comportamientos
violentos son: esquizofrenia, trastornos paranoides, trastornos de
personalidad antisocial, trastornos de la inteligencia, trastornos
del humor (depresiones y manía), epilepsia y conductas adictivas
(Guija, JA. 2009).

3. ¿Se puede predecir el riesgo de conductas violentas en un
ser humano?
El riesgo de reincidencia de conductas violentas (peligrosidad en
términos jurídicos) es la probabilidad de que se vuelvan a repetir
los comportamientos violentos acaecidos en el futuro y está ligado
a las circunstancias personales del sujeto en cuestión.
La probabilidad de reincidencia (peligrosidad) es un futurible, su
declaración compete al juez, pero en base a distintas fuentes de
información.
En el caso de los enfermos mentales, el riesgo de reincidencia
de comportamientos violentos estará ligado a sus condicionantes
personales en conjunción con la enfermedad que posean, el
cumplimiento terapéutico y las incidencias en la evolución del
curso clínico. El informe pericial sobre el riesgo de reincidencia
debe ser expresado de forma algorítmica (medidas cuantitativas)
y alcanzando una predicción temporal razonable (entre tres meses
y diez años suele ser la norma) (Guija, JA. 2009). Los rasgos que
componen el perfil de personalidad antisocial son de gran valor
en la predicción de reincidencia de violencia: la baja tolerancia
a la frustración, la inestabilidad emocional, la irritabilidad, la
impulsividad y la falta de empatía son signos específicos de
desadaptación y de respuesta al exterior basada en la violencia
(Cano, J. 2009).

21

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

4. ¿Cuáles son los elementos a valorar para predecir el riesgo
de conductas violentas?
Existen tres elementos esenciales de valoración según Guija
(2009):
a) Nocividad: Hace referencia a la lesiva, temible y apasionada
que fue la conducta delictiva pretérita del sujeto sobre la
que hemos de efectuar la probabilidad de su repetición.
b)Motivación por la norma o intimidabilidad: Grado de
refuerzos maduros adquiridos por el sujeto sobre las bases
de adherencia a la solidaridad grupal (contrato y orden
social) frente a los refuerzos más simples y primitivos
como el castigo o el premio.
c) Subcultura: Pertenencia a grupo social que por procedencia
étnica, religiosa, ideológica o de costumbre se regule por
imperativos normativos, fuertemente arraigados, diferentes
a los que se comparte y obedece en nuestro seno social.
Así en las personalidades antisociales es predecible una
alta nocividad unida a bajos niveles de motivación para
el cumplimiento de la norma. La valoración del riesgo de
reincidencia en un enfermo mental tras cometer un acto delictivo
deberá conjugar el análisis de las diferentes funciones psíquicas
para ver como inciden sobre la motivación de la norma o la
inintimidabilidad. Por ejemplo, no todos los enfermos con temática
delirante autorreferencial de persecución van a ser agresivos; sin
embargo cuanto mayor sea la implicación con esta temática y
menor motivación normativa tengan, mayor es la probabilidad de
cometer violencia (Guija, JA. 2009).

22

1. COMPORTAMIENTOS VIOLENTOS

5.¿Qué elementos debe recoger el informe pericial para
que la autoridad judicial valore el potencial riesgo de
comportamientos violentos?
Todos aquellos que permitan una valoración actuarial (algorítmica)
de los factores de riesgo y de los de protección (Guija, JA. 2009).
En este sentido, Benezech (2002) propone los siguientes:
A. Predictores relacionados con la infancia del sujeto
· Entorno familiar roto y abusivo
· Brutalidad parental, acontecimientos traumáticos
· Pérdida precoz de un padre
· Educación fría, permisiva, hostil
· Falta de supervisión por parte de los padres
· Imposiciones familiares o institucionales
· Tendencias incendiarias, enuresis, crueldad hacia los animales
· Fracaso escolar

B. Predictores relacionados con antecedentes criminales
· Precocidad en la delincuencia
· Multiplicidad y gravedad de las infracciones
· Condenas por violencia física o sexual

C. Predictores relacionados con el estado mental
· Inmadurez psicológica, intelectual y moral
· Mentalización y verbalización deficientes
· Introspección difícil
· Incapacidad para comunicar con otros
23

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

· Carácter extrovertido con ansiedad
· Personalidad psicopática o límite
· Trastornos psicóticos
· Conductas adictivas
· Impulsividad patológica, pérdida de control
· Automutilaciones
· Comportamiento imprevisible, irracional
· Cólera, hostilidad o resentimiento crónicos
· Egoísmo, ausencia de compasión, falta de afectividad
· Hiperemotividad, inestabilidad emocional
· Fanatismo político, religiosos

D.Predictores relacionados al modo de vida y a las actitudes
sociales
· Inadaptación sociofamiliar
· Falta de empleo, marginalidad, toxicomanía, prostitución
· Tenencia de armas, acceso a instrumentos de violencia
· Conducción de vehículos peligrosa, otras conductas de riesgo
· Relación frecuente con delincuentes
· Actitud de víctima, vivencias de injusticia, críticas a la
sociedad
· Negación o minimización de actos violentos pasados
E. Predictores relacionados con la situación precriminal
· Situación de crisis
· Aparición de estado depresivo
24

1. COMPORTAMIENTOS VIOLENTOS

· Ideas de suicidio u homicidio
· Abuso de alcohol u otras sustancias
· Actividad e intensidad de síntomas psiquiátricos
· Episodio delirante
· Gran intencionalidad en hacer daño
· Planificación de la agresión

F. Predictores relacionados con la víctima virtual
· Proximidad afectiva y geográfica de la víctima
· Amenazas de muerte en el lugar donde vive la víctima
· Nominación de un perseguidor
· Víctima hostil, provocadora, dependiente, imprudente, joven,
de sexo femenino,
Incapacitada, enferma mental, privada de libertad

G.Predictores relacionados con la toma de contacto con los
servicios sociales y médicos
· Fracasos repetidos en las tentativas de reinserción
· Ausencias de proyectos de futuro realistas
· Actitud negativa en las intervenciones
· Falta de referencias médicas y sociales
· Mala relación con el entorno personal sanitario
· Ausencia, rechazo, ineficacia del tratamiento psiquiátrico

También es de utilidad, en esta metodología de predicción basada
en el estudio de variables, el uso de factores históricos, clínicos
25

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

y de riesgo (Factores del HCR-20, véase anexo 1, al final del
capítulo)
El análisis de estos predictores y su asociación pueden dar una
adecuada indicación de la importancia del riesgo estadístico
teórico tanto del paso al acto como de las reincidencias (Guija, JA.
2009).

6. ¿Qué son las medidas de seguridad?
Las medidas de seguridad (término jurídico) son la posible
respuesta a la fundada sospecha de peligrosidad social que se
establece sobre personas que han cometido hechos delictivos. Son
aquellas sanciones complementarias o sustitutivas de las penas,
que el juez puede imponer con efectos preventivos a aquélla
persona que comete un hecho típico y antijurídico pero, que de
acuerdo con la teoría del derecho, al ser inimputable no puede ser
culpado; sin embargo, del hecho y de las circunstancias personales
del sujeto se deduce un pronóstico de comportamiento futuro que
revela la probabilidad de comisión de nuevos delitos.
Las medidas de seguridad solo pueden ser tomadas por la autoridad
judicial, previos los informes que estime pertinentes.
Según el artículo 96 del Código Penal Español se agrupan en dos
tipos: privativas y no privativas de libertad.
A. Privativas de libertad
· El internamiento en centro psiquiátrico
· El internamiento en centro de deshabituación
· El internamiento en centro educativo especial

26

1. COMPORTAMIENTOS VIOLENTOS

B. No privativas de libertad
· La inhabilitación profesional
· La expulsión del territorio nacional a los no residentes
legalmente en España
· La libertad vigilada
· La custodia familiar
· La privación del derecho a conducir vehículos a motor o y
ciclomotores
· La privación del derecho a la tenencia y porte de armas

7. ¿Están jurídicamente justificadas las medidas de seguridad
predelictuales? ¿Y las postdelictuales?
No predelictualmente. A tenor del artículo 25.1 de la Constitución
Española ha de entenderse que no caben medidas de seguridad
sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisión de
un ilícito penal. De esta manera, las medidas de seguridad, se
fundamentan en el mismo presupuesto de las penas, la necesidad
de la protección de la comunidad. (Guija, JA. 2009).
Queda claro en la literalidad del artículo anteriormente citado que
sólo postdelictualmente son posibles las medidas de seguridad.
Ello plantea el problema de los delitos cometidos por enfermos
mentales que son declarados inimputables o semiininputables y
por sus características tienen altas probabilidades de reincidencia
(peligrosidad social).
En relación a ello se pueden adoptar medidas para el sometimiento
a tratamiento forzoso o el internamiento psiquiátrico involuntario,
sin necesidad del consentimiento informado a tenor del articulo
95 y siguientes del Código Penal, además de la obligación del
27

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

Estado de tutelar y tratar a los enfermos mentales, toxicómanos,
alcohólicos y el de educar y resocializar a menores inadaptados o
con graves problemas interrelacionales (Guija, JA. 2009).

8. ¿Qué otras medidas cabe tomar en los enfermos mentales
con riesgo de conductas violentas predelictualmente?
Serian medidas cautelares. Se podrían establecer por el juez de
incapaces a instancias de los familiares directos del enfermo
mental, mediante el procedimiento civil establecido para ello.

9.¿La potencial peligrosidad de las Personalidades
Antisociales obligaría a tomar medidas de seguridad?
En la actual redacción del Código Penal (art 20.1) en la que se
equiparan trastorno mental y anomalía y en consonancia con
las distintas sentencias del Tribunal Supremo, los trastornos
de la personalidad se pueden incluir como posible causa de
inimputabilidad o de atenuación de la responsabilidad sin tener que
recurrir a la analogía. Por ello pueden darse, en la comisión por un
sujeto con trastorno de personalidad de un delito, la apreciación
de una eximente completa por inimputabilidad, raras veces, como
una incompleta de semiimputabilidad, más frecuente (de Llera, E.
2009).
En los peritajes psiquiátricos ha de valorarse siempre, muy
cuidadosamente, la secuencia funcional psíquica en el momento y
circunstancias de la comisión del delito.

28

1. COMPORTAMIENTOS VIOLENTOS

10.
¿Qué trastorno mental es más proclive a conductas
violentas?
Los trastornos de personalidad antisociales. La peligrosidad radica,
fundamentalmente, sobre los presupuestos individuales del respeto
a las normas sociales (motivación por la norma).
En los trastornos antisociales de la personalidad esta motivación
es muy baja y, además, se apoya en un perfil de baja tolerancia a
la frustración, alto potencial de descargas impulsivas y se expresa
en unas pautas de comportamiento caracterizado por una marcada
y persistente irresponsabilidad y despreocupación por las normas,
reglas y obligaciones sociales y su incapacidad para sentir culpa y
aprender del castigo (Guija, JA. 2009) (Llera, E. 2009) (Medina, A
y Moreno MJ. 1998).

29

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

Bibliografía
Cano, J. La relevancia de la presión social en la tipificación de los delitos
violentos. Perspectiva psiquiátrica. Aspectos psicosociológicos de la
violencia. Violencia, Psiquiatría y Ley. Triacastela. 2009. Madrid.
Esbec, E. Violencia y trastorno mental. Psiquiatría criminal y
comportamientos violentos. Cuadernos de Derecho Judicial. 2005; 8:57154.
Ezcurra, J. y Elizabarreta, E: Enfermedad mental grave y crimen violento.
Newsletter. Psiquiatría. Vol. 5 Nª 1 (6-9). 2007.
Flores, I. El enjuiciamiento de los delitos violentos cometidos por
inimputables. R. Aspectos psicosociológicos de la violencia. Violencia,
Psiquiatría y Ley. Triacastela. 2009. Madrid.
Folino, O. Evaluaciones del riesgo de la violencia HCR-20. Versión en
español adaptada y comentada. La Plata. Interfase. 2004. Forense.
Guija, J.A. Indicadores de la violencia en las enfermedades mentales.
Trascendencia psiquiátrico-forense. R. Aspectos psicosociológicos de la
violencia. Violencia, Psiquiatría y Ley. Triacastela. 2009. Madrid.
Guija, J.A. La enfermedad mental. El trastorno mental transitorio. Enfermo
mental y proceso penal. Especial referencia a las medidas cautelares.
Estudios de Derecho Judicial, CGPJ. 2006. Madrid.
Hare, R. Sin conciencia. Paidos. 1984. Barcelona.
Lledó, C. Medidas cautelares a tomar en fase de instrucción respecto al
enfermo mental presunto autor de una infracción penal. Enfermo mental
y proceso penal. Especial referencia a las medidas cautelares. Estudios de
Derecho Judicial, CGPJ. 2006. Madrid.
De Llera, E. Relevancia jurídica de los trastornos de la personalidad.
Perspectiva jurídica. Aspectos psicosociológicos de la violencia. Violencia,
Psiquiatría y Ley. Triacastela. 2009. Madrid.
Medina, A; Moreno, MJ; Lillo, R y Guija, JA. Violencia, Psiquiatría y Ley.
Triacastela. 2009. Madrid.

30

Moreno, M.J; Medina, A y Lillo, R. Aspectos psicosociológicos de la
violencia. Violencia, Psiquiatría y Ley. Triacastela. 2009. Madrid.
Organización Mundial de la Salud. Informe sobre la violencia con efectos
físicos en el mundo. Boletín OMS. 125. 2002.
Pons, V. Delito y enfermo mental. La respuesta judicial ante la enfermedad
mental. Estudios de Derecho Judicial. CGPJ.2006. Madrid.

31

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

ANEXO 1
Factores del HCR-20 (Webster y col., 1977)

Históricos (pasado)
H1. Violencia previa
H2. Edad del primer
Incidente violento
H3. Relaciones
inestables de pareja
H4. Problemas de
empleo

Clínicos (presente)
C1. Dificultad en la
introspección

Riesgo
R1. Ausencia de planes
de futuro viables

C2. Actitudes
negativas

R2. Exposición
a factores
desestabilizantes

C3. Síntomas activos
de enfermedad mental
grave

C4. Impulsividad
H5. Problemas con el
consumo de sustancias C5. Resistencia al
tratamiento
H6. Trastorno mental
grave
H7. Psicopatía
H8. Desajuste juvenil
H9. Trastornos de
personalidad
H10. Incumplimiento
de
supervisión

32

R3. Falta de recursos
personales
R4. Inobservancia
de las
medidas
terapéuticas
R5. Alto nivel de estrés
experimentado

2. DAÑO MORAL

33

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

2
Aspectos psiquiátricos y jurídicos del daño moral
J.A. GUIJA, L. GINER, M. NÚÑEZ, J. GINER

1. ¿Qué es el daño moral?
El daño moral viene representado por una alteración del ánimo,
inquietud, ansiedad o sufrimiento psíquico o espiritual que
causan, en algunas personas, determinadas conductas positivas
o negativas, actividades o hechos, pudiendo coexistir con
un menoscabo directo patrimonial o extrapatrimonial o de la
personalidad (honor, intimidad, imagen, muerte de un familiar).
El daño moral es un concepto jurídico que podría corresponder,
en el ámbito médico, con un malestar psíquico que no reúne las
características sintomáticas categóricas y/o dimensionales, que
para cada trastorno exigen las clasificaciones internacionales.
Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) Salamanca 27 de
mayo de 2015:
"...es incuestionable que las circunstancias acreditadas como
causa determinante del abandono por parte del demandante
de la vivienda arrendada hubieron de producir en el mismo una
situación de ansiedad e inquietud, merecedora de la calificación de
daño moral"

2. ¿Qué diferencias existen entre daño moral y daño psíquico?
Por daño debe entenderse toda lesión, disminución o menoscabo
sufridos por un bien o interés jurídico. El bien afectado constituye
el elemento que diferencia daño moral del daño psíquico. En el
34

2. DAÑO MORAL

daño moral, el menoscabo afectaba a un estado de tranquilidad y
bienestar del sujeto, subjetivo y variable según la persona; en el
caso del daño psíquico el bien jurídico protegido es la salud. El
daño psíquico es una auténtica merma o lesión a la salud, un daño
biológico/corporal.

3. El daño moral ¿es valorado por el psiquiatra?
No. El psiquiatra sólo informa acerca del daño psíquico que es el
constituido por las lesiones psíquicas sufridas por una persona así
como tratamientos realizados, días que ha tardado en curar, días
que ha requerido hospitalización y que haya estado impedido para
sus ocupaciones habituales y finalmente, secuelas.
El resarcimiento del daño se va a cuantificar en términos
económicos y será el juez quien establecerá este concepto
en función de la información suministrada por el informe
pericial psiquiátrico. Este daño se encuentra tasado, pues el
valor económico de los días de curación, ingreso hospitalario
o impedimento para funciones habituales y el valor del punto
de secuelas se encuentran señalados en las Resoluciones que la
Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones dependiente
del ministerio de Economía y Competitividad publica anualmente.
De igual modo, el valor de las secuelas también están recogidos
en la tabla VI del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de
octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos
a motor (modificada en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de
reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios
causados a las personas en accidentes de circulación). Señalar que
en la misma, se recogen los rangos de puntuación entre los que
se puede valorar una secuela en relación a intensidad y gravedad
desde el punto de vista físico o biológico-funcional. La puntuación
35

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

otorgada tendrá un valor económico de acuerdo a la edad del
paciente y viene recogido en la misma norma. Otro concepto a
valorar es la tabla IV del citado Real Decreto, debiendo señalar
si la lesión permanente (secuela) constituye una incapacidad
para la ocupación o actividad habitual de la víctima (la divide en
permanente parcial, permanente total, permanente absoluta y gran
inválido, especificando las características de cada una de ellas,
modificado en la ya citada ley).
El daño moral será valorado por el Juez "atendiendo a las
circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión, de lo padecido
y efectivamente producido" (Ley Orgánica 1/85 de 5 de mayo,
sobre protección Civil al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen). Su fijación por el juez es discrecional,
valorando las pruebas conforme a la sana crítica y no puede ser
revisado por el Tribunal Supremo.

4.¿Qué diferencias existen entre violencia familiar y de
género?
Se entiende por violencia de género cualquier acto violento o
agresión, basado en una situación de desigualdad en el marco de
un sistema de relaciones de dominación de los hombres sobre las
mujeres, que tenga o pueda tener como consecuencia un daño
físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas de tales actos y
la coacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si ocurren en
el ámbito público como en la vida familiar o personal. En nuestro
sistema jurídico se asimilan el concepto de violencia de género al
de violencia sobre la mujer.
El concepto de violencia familiar es un concepto más
amplio: se ubica en el seno de la familia pero no limitamos
el sujeto activo, agresor, al hombre, ni el sujeto pasivo,
36

2. DAÑO MORAL

víctima, a la mujer, pudiendo ser sujeto activo o pasivo,
agresor o víctima, cualquier miembro de la unidad familiar.
5. ¿Existen diferencias entre los distintos tipos de acoso?
Conforme a la doctrina científica y judicial, el concepto de acoso
moral vendría definido como: "Toda conducta reiterada en un
período de tiempo más o menos prolongado, efectuada por una
o varias personas y dirigida generalmente contra otra, que tenga
por finalidad o efecto un trato objetivamente degradante con la
consiguiente lesión de la integridad moral de la persona afectada
y la degradación de su ambiente de trabajo". La doctrina científica
y judicial toma por tanto en consideración la concurrencia de
reiteradas conductas hostiles en un periodo de tiempo más o menos
largo, o lo que es lo mismo, la existencia de un plan sistemático,
pues ello es revelador de la voluntad o intención de humillar o
dañar al otro.
Dependiendo del contexto, este acoso puede ser, entre otros, de
tipo sexual, laboral, escolar, psicológico, físico y ciberacoso.
El término mobbing suele utilizarse en el ámbito laboral de tal
modo que comprende tanto la acción de una persona (normalmente
superior jerárquico) conducente a producir miedo, terror, desprecio
o desánimo en el trabajador afectado hacia su trabajo, como el
efecto o la enfermedad que produce en el trabajador. Es decir,
abarca tanto la acción como las consecuencias de tipo psicológico.
El bullying es el hostigamiento y el maltrato verbal o físico entre
escolares. Es un acoso sistemático, que se produce reiteradamente
en el tiempo por parte de uno o varios acosadores a una o varias
víctimas.
En el bullying se dan tres componentes clave:
37

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

1. Desequilibrio de poder entre el acosador y la víctima.
Este desequilibrio puede ser real o sólo percibido por la
víctima.
2. Intencionalidad en originar daño a la víctima por parte de
un acosador o grupo.
3. Reiteración en el comportamiento agresivo hacia la
misma víctima.

6. ¿Qué puede valorar el psiquiatra en los casos de acoso en
cualquiera de sus variantes?
Hay que distinguir si el psiquiatra actúa como clínico o como
perito.
En el caso de actuación como clínico, la función será la habitual:
diagnosticar y tratar. Para ello utilizará los medios habituales de
acuerdo a la lex artis.
La pericial psiquiátrica vendrá determinada por la necesidad de
informar al Juez. En este caso, acerca de la víctima habrá que: 1)
determinar la existencia de lesión psíquica; 2) establecer la relación
de causalidad entre la lesión psíquica y el acoso; 3) concretar
si para la curación o "estabilización" de su lesión psíquica ha
requerido de una sola asistencia facultativa o, por el contrario, ha
precisado de "tratamiento médico" desde la perspectiva médico
legal; 4) número de días que ha tardado en curar; 5) número de días
que la víctima ha estado impedida para sus ocupaciones habituales
como consecuencia de la lesión; y 6) secuelas que han quedado a
pesar del tratamiento efectuado, señalándolas de acuerdo al baremo
que habitualmente se utiliza a estos efectos que es el "Baremo de
tráfico"; modificado en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de
reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios
38

2. DAÑO MORAL

causados a las personas en accidentes de circulación. En él no
encontraremos todas las posibles secuelas desde la perspectiva
diagnóstica psiquiátrica, por lo que habrá que establecer analogías
entre patología diagnosticada y patología recogida en baremo.
Otra posibilidad es que se solicite estudio psiquiátrico acerca de
la persona "acosadora" con el objeto de determinar la posible
existencia de algún tipo de patología psíquica que afecte a su
capacidad de conocer y querer. En este caso se aplicará la conducta
habitual de perito psiquiatra, con informe sobre imputabilidad.

7.Constatada la existencia de daño psíquico
pronunciarse el psiquiatra sobre causalidad?

¿debe

Hay que distinguir si el psiquiatra aborda la situación desde la
perspectiva clínica o desde la pericial.
En el caso de realizar informe clínico de nuestro paciente, es
conveniente señalar la sintomatología del mismo y la relación
que establece el paciente, no el psiquiatra. El psiquiatra detecta
signos y síntomas que el paciente atribuye a un hecho vivencial
que puede o no ser cierto en todos sus extremos, pero es como el
paciente lo ha vivido. En ocasiones, observamos que el hecho que
para el paciente tiene pleno significado y lo vive como causa de
sus males no es el elemento único sobre el que asienta la lesión
psíquica, pues existen factores de vulnerabilidad que nunca pueden
olvidarse. Por ello, como se ha señalado, el informe clínico debe
señalar sintomatología y vivencia de causalidad señalada por el
paciente.
El informe psiquiátrico-forense es diferente. En este caso, el
psiquiatra debe contar no sólo con la información suministrada
por el paciente sino con los antecedentes judiciales del hecho
39

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

(atestado, testigos, aportaciones de familiares, etc.), todo lo cual
da una visión más amplia de la realidad, entendiendo por tal no
sólo el paciente sino las circunstancias del hecho. Con todo ello,
el informe pericial sí debe tener como uno de sus elementos
fundamentales la relación de causalidad, pues si ésta no queda
acreditada, no es factible atribuir la sintomatología al hecho por el
que existe una persona encausada y un procedimiento abierto.

8. ¿Se puede solicitar el informe pericial psiquiátrico en los
procedimientos de familia? En caso afirmativo ¿en qué
situaciones?
Sí, y de hecho se hace. Es posible solicitar el informe psiquiátrico
cuando existen sospechas de patología psiquiátrica en alguno
de los progenitores, lo que podría afectar a la resolución sobre
custodia o régimen de estancias con el progenitor no custodio (mal
llamado visitas). También puede ser relevante la constatación de
patología mental en los menores, ya no sólo para determinar el
régimen de custodia sino incluso para valorar la posible situación
de desamparo del menor y su retirada de los progenitores.

9. En caso de tener conocimiento de la agresividad de un
paciente hacia el entorno familiar ¿tiene el psiquiatra
obligación de tomar alguna iniciativa?
Debemos concretar a qué tipo de agresividad nos referimos. Si es la
habitual, ya externalizada por un paciente cuando se descompensa,
la propia familia ya está habituada, tiene conocimiento y toma sus
precauciones. Ahora bien, si por el contrario no existe conocimiento
por parte de la familia al tratarse de una circunstancia nueva en el
contexto de una enfermedad clínica y el psiquiatra tiene sospecha
40

2. DAÑO MORAL

fundada de que el paciente pueda pasar al acto y no se resuelve
con el tratamiento, pues el paciente ante falta de conciencia de
enfermedad se niega al mismo, debe procederse a la indicación de
ingreso involuntario por el riesgo que supone para otras personas y
la imposibilidad de tratamiento en medio ambulatorio.

10.
Los procedimientos de familia (divorcio, separación,
uniones de hecho, nulidad) en los que interviene el
psiquiatra ¿son iguales en los juzgados de violencia sobre la
mujer y los de familia o primera instancia?
Si. Los procedimientos son los mismos. El procedimiento de
divorcio, separación o el previsto para establecer medidas sobre
los hijos nacidos en uniones de hecho, son los mismos con
independencia de que la competencia para conocer de los mismos
corresponda al juez de familia, primera instancia o al de violencia
sobre la mujer. Estos procesos serán competencia del juzgado de
violencia cuando entre las partes, progenitores, exista un proceso
penal abierto por violencia de género.
En estos procesos la actuación del psiquiatra será en función de
los solicitados por el Juez. Dado que las cuestiones de familia son
similares, los objetos de la pericia también pueden ser similares
independientemente de la jurisdicción en la que nos encontremos.

11.¿Qué diferencia existe entre patria potestad, custodia y
derecho de visita?
Son cuestiones netamente diferentes que a veces se confunden,
especialmente la patria potestad y la custodia.
Mientras los hijos son menores de edad, los padres tienen una
41

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

serie de deberes hacia ellos, para su protección y formación, y
para cumplirlos y decidir según la conveniencia de cada momento
necesitan amplias facultades sobre la persona y bienes de sus hijos.
El conjunto de esos deberes/facultades es lo que llamamos patria
potestad.
En los supuestos de ruptura o disolución del vínculo matrimonial,
la patria potestad de los progenitores sigue siendo compartida, de
forma que la toma de decisiones relevantes sobre los hijos ha de
ser conjunta; se precisa ejercicio conjunto de la patria potestad por
ambos cónyuges para actos tales como autorizar la emancipación,
consentimiento para que el menor sea adoptado, asumir gastos
extraordinarios no cubiertos por la pensión ordinaria de alimentos,
decisiones importantes para la formación y desarrollo integral
del menor o toma de decisiones sobre salud del menor (no
hablamos de un catarro y su seguimiento, pero sí autorización para
internamientos, intervenciones o tratamientos). Los profesionales
sanitarios o educativos tienen el deber de informar a ambos
progenitores con independencia de quien tenga la custodia del
menor.
La custodia no es sino el cuidado diario del menor y que, por lo
tanto, debe ser asumido por ambos progenitores en el tiempo que
los menores están con cada uno de ellos. Se llama exclusiva cuando
el menor está más tiempo con uno de los progenitores, asumiendo
éste más relevancia en su cuidado diario. La diferencia es temporal
más que cualitativa, llamándose "visitas", o más correctamente
"estancias", a los tiempos en que el menor está con el progenitor
no custodio, tiempo más reducido que el del custodio, pero no por
ello con menos contenido.
Los Jueces de Familia consideran que la guarda y custodia se
configura como una de las funciones que se integran en la patria
potestad y, en consecuencia, no supone un estatus privilegiado del
42

2. DAÑO MORAL

progenitor a quien se le otorga frente al otro. Asimismo, afirman
que la responsabilidad de los progenitores para con la descendencia
es conjunta y cada uno de ellos asume la posición de garante del
menor cuando el hijo se halla en su compañía, como se desprende
de las Conclusiones del Seminario de Jueces de Familia celebrado
en mayo de 2004.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de
Córdoba de 31 de marzo de 2006 precisa que tanto los términos
"guarda y custodia" como "régimen de visitas y estancias" no son
sino dos conceptos temporales de la función de "tenerlos en su
compañía". De ello se desprende que:
· 1º.- La convivencia de los hijos con los padres es siempre
compartida, aunque no necesariamente al 50%;
· 2º.- En principio, la custodia no otorga más derechos sobre
el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.
Es decir, la separación o el divorcio lo único que implican
es que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor
custodio, pero el resto de las funciones (velar por ellos,
alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral,
representarlos y administrar sus bienes) siguen siendo
compartidas entre ambos porque son funciones que integran
el concepto de patria potestad

12.¿Se puede atribuir la custodia de un menor a un progenitor
con enfermedad mental?
La enfermedad mental, en un principio, no es óbice para que un
progenitor obtenga la custodia de un menor. Por otro lado, hay
que destacar que en Derecho de Familia prevalece "el interés del
menor" y que el menor no podemos considerarlo como "un medio"
o "terapia" del progenitor con algún tipo de trastorno psiquiátrico.
43

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

Por tanto, en estos casos hay que atenerse a la circunstancia
concreta y así establecer qué tipo de trastorno mental padece el
progenitor, frecuencia de descompensación, intensidad de síntomas
y consecuencias de los mismos cuando ello acontece.
De lo anterior se desprende que si nos encontramos ante una
persona con trastorno mental que se encuentra habitualmente
compensado con tratamiento, pues existe conciencia de
enfermedad, y el paciente desarrolla su vida de forma autónoma,
estaríamos ante una persona que tiene las mismas posibilidades
para ser custodio que aquél que no padezca trastorno mental
alguno.

13.¿Se puede conceder derecho de visita de un menor a un
progenitor con enfermedad mental?
La respuesta sería similar a la mantenida cuando se ha hablado
de la custodia. Así, 1) prima el "interés del menor" y 2) la
enfermedad mental no presupone actitud alguna. Habrá que ir al
hecho concreto, determinando diagnóstico del trastorno, evolución
y, sobre todo, consecuencias funcionales. Bien es cierto que la
visita requiere menos responsabilidades que el ser "custodio
mantenido en el tiempo" pero no podemos olvidar que durante el
tiempo de la visita ese progenitor "es custodio", es decir, va a ser
responsable de los menores con los que se encuentra compartiendo
tiempo. Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, sí es
cierto que las reglas pueden ser algo más laxas que el caso de la
custodia, pudiendo aceptarse las visitas, aún no encontrándose
completamente compensado el paciente, si ésta se llevase a cabo
bajo supervisión de otra persona (preferentemente un familiar
cercano).
14.¿Es posible la custodia compartida en caso de que uno de
44

2. DAÑO MORAL

los progenitores tenga enfermedad mental?
Es válido lo referido a custodia y estancias con el progenitor no
custodio: principios de 1) "interés del menor" y 2) la enfermedad
mental no presupone obstáculo para desarrollar custodia
compartida.
Por todo ello, hay que acudir al caso concreto y determinar cuál es
la funcionalidad de la persona dependiendo de la enfermedad. En
este sentido, hay que concretar que no sólo puede ser la enfermedad
mental un posible limitante para desarrollar una custodia. Piénsese
en una persona con una lesión medular que obligue a un progenitor
a estar permanentemente encamado ¿estaríamos ante la misma
situación que una persona con trastorno mental descompensado?
En un caso y otro, su funcionalidad estaría muy limitada y habría
que acudir al "interés del menor". Con ello hay que volver a
señalar que no es el diagnóstico lo que determina custodia o visita
sino la funcionalidad que se derive del mismo.

15.¿Se puede dar informe psiquiátrico de un hijo al progenitor
no custodio?
No sólo se puede sino que se debe. Dado que no ha perdido la
patria potestad, continúa siendo progenitor a todos los efectos y
debe tener completa información de cuanto acontece en la vida
de sus hijos. Como se ha señalado con anterioridad, la custodia es
el mero cuidado del menor por el progenitor que lo tiene en cada
momento, mientras que es la patria potestad, por regla general
compartida, el concepto que integra el conjunto de facultades/
deberes para la protección integral del menor que asumen los
progenitores.
16.El progenitor no custodio ¿puede ingresar en unidad de
45

PSIQUIATRÍA Y LEY: PREGUNTAS Y RESPUESTAS

hospitalización de salud mental a su hijo?
Sí. No olvidemos que el ingreso siempre se efectúa "por
indicación médica". Ello quiere decir que independientemente del
progenitor que lleve al menor a la Unidad de Hospitalización, será
el médico de guardia quien lo indicará o en su caso lo rechazará.
En cualquier caso, aunque hubiese sido con el mutuo acuerdo de
ambos progenitores, el médico de guardia que efectúe el ingreso
deberá comunicarlo al Juez en el plazo de 24 horas si el paciente
tiene 16 años o menos.
El ingreso en salud mental de una persona con 16 años o menos
siempre será involuntario. El menor no puede consentir y el
consentimiento para ingreso por razón de trastorno psíquico no
puede prestarse por representación.
Entre los 16 y 18 años el consentimiento lo ha de prestar el menor
y su tratamiento será igual que el de un mayor de edad.

17.La enfermedad mental y el trastorno de personalidad
¿tienen igual repercusión a efectos de custodia?
Sí. No existe un catálogo de enfermedades (físicas o mentales)
que imposibiliten la custodia. Se trata sólo de abordar la situación
con sentido común desde un punto de vista clínico y pensando
en el interés del menor. Analizar cuáles son las limitaciones en
el funcionamiento autónomo de la persona y cómo éstas pueden
influir en la relación con los menores. Del análisis cuantitativo
(intensidad de síntomas) y del cualitativo (psicopatología y
consecuencias en la funcionalidad) dependerá la decisión y,
así, un trastorno grave de la personalidad puede afectar más
negativamente el "interés del menor" que un trastorno psicótico
que se descompense de forma ocasional.
46

2. DAÑO MORAL

18.Un psiquiatra ¿puede valorar si un menor tiene capacidad
para decidir en un procedimiento de familia?
Por definición, los menores no tienen capacidad para decidir. A
los menores se les escucha en los procedimientos de familia y,
a

Comentarios de los usuarios


Muchas gracias, Pedro! Saludos!

Ana María Martorella
Psiquiatría - Argentina
Fecha: 12/02/2019


Hola Ana: ya lo tienes disponible para su descarga! Atte

Pedro Moreno Gea
Psiquiatría - España
Fecha: 24/01/2019


Estimados, estoy interesada en recibir el libro pero no encuentro la opción para descargarlo en formato pdf. Agradeceré puedan ayudarme a obtenerlo ya que considero que me resultará muy útil en la realización de mi tesis doctoral. Saludos cordiales, Ana.

Ana María Martorella
Psiquiatría - Argentina
Fecha: 24/01/2019



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