El Consentimiento informado en Psiquiatría Infanto-Juvenil.

INTRODUCCION

El desarrollo de la teoría sobre Consentimiento Informado comenzó a gestarse en EE.UU. a raíz de varias sentencias judiciales basadas en actuaciones de “agresión” en los primeros años del siglo XX. En estas primeras sentencias, aparece el término de autodeterminación y se consideró como delito actuar sin poseer el consentimiento del paciente o hacerlo en contra su voluntad. Sin embargo, no es hasta finales de los años cincuenta, en un recurso judicial en California, cuando se introduce definitivamente la noción moderna sobre el consentimiento que implica, por un parte, el derecho de los pacientes a ser informados y a tomar decisiones según su criterio y, por otra, el deber de los médicos a informar adecuadamente sobre el procedimiento a seguir. De esta forma, la aplicación del Consentimiento Informado se generalizó en EE.UU. como consecuencia de algunas decisiones judiciales condenatorias para el médico ante reclamaciones de pacientes que se consideraron perjudicados por no haber sido informados en forma debida.



El desarrollo de la teoría, el movimiento de reivindicación de los derechos civiles, el Código de Nüremberg de 1947 y el nacimiento de una nueva disciplina que conocemos como Bioética han sido los cuatro factores más determinantes para el establecimiento del Consentimiento Informado en la práctica médica y en la investigación. En la actualidad, es uno de los pilares fundamentales de la práctica médica y de un asistencia sanitaria con calidad ética, constituyéndose en una falta profesional sancionable el actuar sin el consentimiento tal y conforme lo recogen las normativas existentes en todos los países.



Hasta hace muy poco tiempo, la relación médico-paciente estaba presidida por el principio del paternalismo, según el cual, el paciente acudía al médico en demanda de sus servicios y éste aplicaba al paciente el tratamiento que considerase más adecuado para su dolencia. La base de la relación eran los conocimientos, la buena voluntad y el buen hacer profesional. En cuanto al consentimiento del paciente, se daba por aceptado de forma tácita por el sólo hecho de acudir al médico a demandar sus servicios.



La creciente complejidad de la estructura sanitaria, los avances en tecnología médico-sanitaria, el gran número de nuevas técnicas diagnósticas y terapéuticas, la aparición de nuevas y complejas enfermedades, junto con el reconocimiento del paciente como una persona con unos derechos y libertades fundamentales, han provocado un salto a un nuevo tipo de relación basada en la autonomía y en la capacidad de decisión del paciente. Así pues, cambia la relación médico-paciente, pasándose de la ética tradicional paternalista, llamada ÉTICA DE BENEFICENCIA, por la cual el médico tiene obligación de hacer el bien procurando minimizar los riesgos previsibles, a una situación igualitaria, la ÉTICA DE AUTONOMÍA. En ella también se pretende hacer lo mejor para el paciente, pero mientras en la ética tradicional era el médico quien definía qué era lo mejor, es ahora es el paciente quien, como agente autónomo y libre, y tras ser informado adecuadamente, tomas las decisiones conjuntamente con el médico responsable en relación a todo lo que afecte su modo de vida y, en concreto, a su salud.



El Consentimiento Informado es el proceso por el que el paciente acepta o rechaza someterse a un procedimiento diagnóstico o terapéutico, después de haber recibido del médico que le asiste la información suficiente sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva, así como sus posibles alternativas.



La información se configura como el derecho del paciente a conocer, en términos adecuados, comprensibles y suficientes, la información disponible sobre su diagnóstico, pronóstico y tratamiento, sin estar orientados a otro fin que el conocimiento por el paciente de su proceso. Debe entenderse como un proceso gradual y continuo a lo largo de todo el proceso asistencial, que se realiza en el seno de la relación médico-paciente durante todo el proceso, y que debe permitir que el paciente participe activamente en la toma de decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad.

MARCO LEGISLATIVO ESPAÑOL

En España, antes de la Constitución (1978), ya existían reglamentos donde se recogían los aspectos básicos del Consentimiento Informado. Mencionar el Reglamento General para el Régimen, Gobierno y Servicio de las Deberes del Paciente del Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de 1972; la Carta de los Derechos y Plan de Humanización de los Hospitales del Instituto Nacional de la Salud de 1984.



N o obstante, es a partir de la Constitución cuando este concepto comienza a tener sentido e importancia por el reconocimiento que se hace del derecho a su autonomía o autodeterminación. En diferentes artículos de nuestra Constitución se recogen los derechos a la libertad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la vida, la integridad física y moral; el derecho a la protección de la salud y la obligación de los poderes públicos de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.



En el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997 (Convenio de Oviedo) establece que una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre consentimiento después de ser informado adecuadamente; en cualquier momento la persona interesada podrá retirar libremente su consentimiento.



La Ley General de Sanidad (LGS 14/1986) surge en aplicación de la norma constitucional sobre el derecho a la protección de la salud. En sus artículos 9, 10 y 11 recoge una se serie de preceptos en relación con los deberes y derechos de los usuarios y los sistemas sanitarios. Concretamente en el artículo 10. 5 regula que todos los pacientes tienen derecho con respecto a las diferentes administraciones sanitarias, públicas y privadas:



- A que se les dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico, y alternativas al tratamiento.

- A la libre elección entre sus opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:



a) Cuando la no-intervención suponga un riesgo para la salud pública;

b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas;

c) Cuando la urgencia no permita demoras por poder ocasionarse lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.



De este modo, los médicos no pueden realizar procedimientos diagnósticos, terapéuticos ni experimentales a menos que obtengan el consentimiento libre por parte del paciente.



En este sentido también inciden otras normativas de ámbito nacional como la Recomendación del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de la Salud, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Código de Deontología Médica de la Organización Médica Colegial.



Podrían citarse también otras disposiciones que regulan las normas de consentimiento sobre otros procedimientos no curativos como trasplantes, reproducción asistida, ensayos clínicos, hemodonación, receta médica, autopsias clínicas, interrupción voluntaria del embarazo en sus supuestos legales, ...

ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

Se pueden identificar varios elementos presentes en el consentimiento informado. Algunos autores llegan a describir hasta un número de siete (capacidad para comprender y decidir, voluntariedad, revelación, recomendación de un plan, comprensión de la información relativa a la revelación, decisión y autorización ). Básicamente, se enumeran tres componentes:



a) Información.

b) Voluntariedad.

c) Capacidad.



Información



En el marco ético y legal actual, el consentimiento sin la información suficiente no se considera válido.



Se han seguido diferentes criterios para delimitar la suficiencia o validez de la información a proporcionar. Por otra parte, ningún criterio se constituye como la referencia seguir en todos los casos.



Entre los primeros criterios que se establecieron podemos citar el criterio del “médico razonable” o de la “práctica profesional”; según este criterio la información que se debe aportar es la que cualquier médico razonable y prudente revelaría en caso de encontrarse en las mismas circunstancias en la que se encuentra el médico que se enfrenta a un caso de similares características.



Desde la práctica judicial se han propuesto otros como el “criterio de la persona razonable”, que incluiría toda aquella información que necesitaría una persona para tomar una decisión si se encontrara en las mismas circunstancias que el paciente. Sin embargo, esta perspectiva no permite establecer las necesidades de información de un paciente en concreto teniendo en cuenta aspectos particulare de esa persona personales y obvia el desconocimiento que puedan tener los pacientes sobre la información fundamental.



Esta insuficiencia de los diversos criterios sobre la adecuación y suficiencia de la información nos lleva a dirigir nuestra atención al proceso que se produce en todo consentimiento informado. El proceso de información se caracteriza por tnr lugar en el contexto de la relación médico-paciente, la interacción y el intercambio activo de información. La decisión de tomar como referencia uno u otro criterio quería relegada a un segundo y su función sería la de iniciar la comunicación.



Con todas estas matizaciones, se acepta que la información que debe proporcionar el facultativo es una información individualizada que aborde:

- La naturaleza del procedimiento: en qué consiste y cómo se lleva a cabo.

- Los objetivos: para qué se hace.

- Los beneficios: mejoría esperable.

- Riesgos y efectos adversos posibles tanto de la ejecucion del procedimiento como de la no ejecución del mismo.

- Alternativas al procedimiento con sus beneficios y riesgos asociados.

- Razonamiento en la decisión del sanitario a proponer el procedimiento.

- Posibilidad de rechazar el procedimiento en cualquier momento de forma libre cuando lo desee.



En cuanto a los aspectos formales, habría que hacer referencia a lo promulgado en el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, que establece la obligatoriedad de “dar información en términos comprensibles al paciente, a sus familiares o allegados, de forma completa y continuada, verbal y escrita…”. La información escrita se articula a través de los formularios de consentimiento informado. No todos los procedimientos o intervenciones clínicas precisan de la obtención por escrito del consentimiento informado. Como líneas generales se recomienda en estas tres situaciones:



a) Aquellos procedimientos que sean invasores.

b) Los procedimientos que supongan riesgos e inconvenientes notorios y previsibles, no inherentes a la actuación clínica, y que repercutan de manera importante en las actividades de la vida cotidiana del paciente.

c) Cuando la efectividad del procedimiento sea dudosa.



El destinatario de la información es el propio paciente o la persona legitimada para recibirla según establece la Ley General de Sanidad (familiares o allegados, tutores o representantes legales).

Voluntariedad



El consentimiento, para que sea válido, debe ser otorgado libremente por el paciente, sin ningún tipo de restricción en el derecho a la libertad. La intimidación, la coacción, la información incompleta o inadecuada, el error sobre el objeto del consentimiento son formas de restricción de la voluntariedad del consentimiento.



En ocasiones, la coacción se presenta de forma subliminal, sutil. Un ejemplo de ello sería la coacción que se ejerce sobre pacientes institucionalizados que dependen de la institución para satisfacer sus necesidades más básicas y que adoptan una actitud pasiva ante procedimientos diagnósticos o terapéuticos recomendados o deseados por la propia institución. En la práctica psiquiátrica, los pacienten con intensa regresión pueden desarrollar una relación de marcada dependencia con el terapeuta que impide la toma de decisiones desde la autodeterminación.



Otra consideración bien diferente tienen aquellas recomendaciones o argumentaciones racionales que el terapeuta pueda comunicar al paciente para que otorgue su consentimiento para determinado procedimiento. Estaríamos hablando de una actitud persuasiva, no coactiva, que respetaría la libertad de decisión, y que se equipararían a las opiniones que familiares o allegados ejercen sobre el interesado para la aceptación o rechazo del tratamiento. En caso de duda sobre la capacidad de decisión, es recomendable recabar la decisión de los familiares, y en caso de discordancia o ausencia de decisión por parte de éstos, recurrir al juez.



En cuanto a quien debe dar la informacion, es el médico responsable del paciente quien debe informar al paciente. En aquellos procedimientos en los que se ven implicados diversos facultativos (por ejemplo, en la realización de una prueba diagnóstica tenemos el facultativo que indica la prueba y el médico que la realiza), se recomienda la participación de todos ellos en la comunicación de la información preceptiva, si bien la obligación legal recae sobre el médico que realiza la intervención al ser el que genera el riesgo.



Capacidad



La validez del consentimiento informado está estrechamente relacionada con la capacidad y su aplicación presupone que el paciente está capacitado o es competente.



La capacidad es el elemento del consentimiento informado que más dudas suscita y el más discutido. Es un término de difícil conceptualización ya que implica aspectos muy diversos de índole filosófica, social, psicológica, legal y médica. No es posible establecer una absoluta definición de capacidad. De forma genérica, se podría definir como la habilidad o aptitud para realizar una determinada tarea. Así, el criterio de capacidad varía de un contexto a otro según las tareas concretas a ejecutar. Algunos autores proponen la existencia de un continuum con diversos grados de capacidad. Por otra parte, existen limitaciones temporales de la capacidad que tienen relación con la edad, el momento evolutivo y el estado mental.



En relación con la aplicación del consentimiento informado se considera que una persona es capaz o tiene capacidad para tomar una decisión si tiene la capacidad de comprender y entender la información fundamental sobre el procedimiento a consentir, analizar esa información según su propio sistema de valores y comunicar libremente su decisión de acuerdo con sus razonamientos. En el ámbito del consentimiento informado habría que hablar de capacidad de decisión sobre un determinado procedimiento diagnóstico, terapéutico o de investigación.



La Asociación Americana de Psiquiatría en su “Documento sobre los principios del consentimiento informado en Psiquiatría” establece que algunos trastornos psiquiátricos anulan la capacidad de decisión del paciente y otros la disminuyen bien limitando su extensión (competencia limitada), bien su duración (competencia intermitente). Entre los pacientes psiquiátricos que pueden tener afectada su capacidad de decisión más frecuentemente, se encuentran los pacientes con retraso mental, los pacientes con deterioro cognitivo y los psicóticos. Sin embargo, habría que determinar en cada situación en qué grado el trastorno mental está interfiriendo en la capacidad del paciente en una toma de decisión; por ejemplo, un paciente puede ser presentar una incapacidad para administrar sus bienes por su tendencia mórbida de dilapidar su fortuna pero sí puede decidir sobre el inicio de un tratamiento médico o la realización de un intervención quirúrgica concreta.



Otro grupo de pacientes que tienen limitada su capacidad son los menores de edad. La edad se ha utilizado como criterio social y legal para delimitar el grado de capacidad; los menores son incapaces legalmente hasta que alcanzan la mayoría de edad. Aquí el criterio social sustituye al criterio psicológico que está relacionado con la aptitudes afectivas, cognitivas, volitivas y comportamentales. En nuestra sociedad se ha utilizado un umbral que oscila desde los 21 a los 18 años de edad, si bien se viene considerando que chicos con edades de 16 o menores pueden tener capacidad suficiente para asuntos concretos.



En principio, todo individuo adulto es considerado capaz salvo que haya sido declarado incapaz mediante una sentencia judicial. Los criterios legales utilizados para evaluar la capacidad penal o civil de un sujeto en el marco jurídico español han sido tradicionalmente dos:



- Que en el momento de la ejecución del hecho posea la inteligencia y el discernimiento de sus actos (criterio cognitivo).

- Que goce de la libertad de su voluntad, de su libre albedrío; es decir, de la facultad de poder escoger entre los diversos motivos de conducta que se presenten ante su espíritu y de determinar libremente la potencia de su voluntad”.



Se han elaborado diversos sistemas clínicos de valoración de la capacidad que intentar evaluar las siguientes cuestiones: hacer y comunicar una elección, comprensión objetiva de la cuestiones sobres las que consiente, apreciación de la situación y sus consecuencias, y manipulación racional de la información. En la “Escala Móvil de Capacidad “ de Drane se establecen tres categorías o grados de capacidad en función de tres parámetros: un tipo de decisión característico, los requisitos de capacidad que se consideran necesarios y algunos estados mentales o patologías que condicionan tanto la capacidad como la incapacidad para tomar decisiones. Esta gradación se basa en la diferente exigencia que ha de tenerse en el criterios de capacidad de decisión en función de la gravedad de las consecuencias que pueda tener para el paciente la decisión de consentir o rechazar el tratamiento.

En el contexto clínico no existen protocolos definidos o standarizados de evaluación de la incapacidad. Cada profesional utiliza en cada momento los medios diagnósticos más idóneos. En la práctica clínica nos encontramos con situaciones en los que la valoración de la capacidad o incapacidad nos plantea grandes dudas. El clínico deberá proceder a una evaluación de las facultades psíquicas para determinar su influencia en la posible incapacidad del paciente para tomar dicha decisión. En los casos en los que se sospecha una falta de capacidad para consentir se aconseja dirigirse a los representantes legales, padres, tutores para recabar su consentimiento o recurrir al juez para que entienda sobre la capacidad de decisión del sujeto.



Algunos autores han propuesto un protocolo de evaluación de la capacidad de decisión en el consentimiento informado. Esquemáticamente sería el siguiente:



1. Conocer las circunstancias en que tiene lugar la solicitud de evaluación de la capacidad. Transferencia, contratransferencia. Temores. Aclarar el contenido y límites del procedimiento.

2. ¿Qué información se ha dado al paciente? Repetirla en presencia del evaluador. Proponer cambios.

3. Examen clínico, exploración somática, psicopatológica y neuropsicológica.

4. Examinar el grado de cumplimiento de los criterios de capacidad de decisión.

5. Valores y creencias del paciente: intentar evaluar su influencia sobre la capacidad de decisión.

6. Aumentar la información sobre el paciente entrevistando a la familia o allegados.

7. Repetir la evaluación transcurridos algunos días y observar sy hay cambios.

8. Tratar al paciente si la disminución de su capacidad obedece a una causa psiquiátrica.

9. Asesorar al médico consultante.

10. Anotar adecuadamente el proceso de evaluación y los datos clínicos obtenidos.

EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO

En la actualidad se admiten cinco excepciones al consentimiento informado que están reguladas por nuestro ordenamiento jurídico y normativo. Estas situaciones de excepcionalidad en la obtención del consentimiento informado son las siguientes:



a) Cuando la no-intervención suponga un riesgo para la salud pública. En estos casos serían legítimas la adopción de medidas en contra de voluntad del paciente si bien se requeriría autorización o control judicial.

b) Situaciones de urgencia en las que no hay tiempo material para obtener el consentimiento porque la demora de la intervención conduzca a la aparición de lesiones irreversible o al fallecimiento del paciente.

c) Cuando no se esté capacitado para tomar decisiones como en los supuestos de menores, enfermedad mental o retraso mental grave. La Ley General de Sanidad establece que serán los familiares o personas allegadas quienes otorgarán el consentimiento. Pueden considerarse diversas situaciones problemáticas bajo esta excepción. Una sería aquella en la que el paciente está incapacitado para decidir y no se tiene conocimiento de familiares o allegados que asuman la responsabilidad del consentimiento; en tal situación sería el médico quien lo supliría hasta tanto un familiar o allegado pueda suplir esta función. Otro caso conflictivo sería aquel en el que los familiares o allegados se negaran a consentir poniendo en riesgo la salud del paciente; aquí es perceptivo que el médico o la dirección del centro dirijan un auto al juez solicitando la autorización para llevar a cabo la intervención médica.

d) Cuando el médico utilice el privilegio terapéutico al considerar que un paciente en concreto pueda ser perjudicado por la información médica (privilegio, necesidad o excepción terapéutica). Este privilegio queda recogido en el Código Deontológico y en el Convenio de Oviedo.

e) Cuando el paciente presenta o solicita su renuncia. Como cualquier otro derecho, el derecho a la información y al tratamiento es renunciable y es aceptable siempre y cuando no sea contraria al interés, orden público o perjudique a terceros. Es recomendable dejar constancia de la renuncia a la información bien mediante documento, bien en la historia clínica del paciente.

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MENORES

Los menores han sido considerados tradicionalmente como incapaces para la toma de decisiones relativas a procedimientos médicos. Según algunos autores, en la mayoría de las situaciones en las que se requiere de consentimiento los menores carecen tanto de capacidad legal como de madurez psicológica para tomar una decisión.



Los conocimientos sobre el desarrollo psicosocial indican que la capacidad del menor antes de la adolescencia es insuficiente para formular un consentimiento válido. Sin embargo, cuando según se va entrando en la adolescencia el grado de autonomía o autodeterminación es mayor.



La publicación de la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor con la incorporación de una serie de derechos de la infancia ha situado al menor en una posición de sujeto titular de derechos y no como mero objeto de los mismos. Así, se les reconoce el derecho a la intimidad (“…los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen...”), a la información (“...derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo...”), libertad ideológica (“... a la libertad de ideología, conciencia y religión...”), el derecho a ser oído (“... a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que se esté implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familia o social...”). Teniendo en cuenta las implicaciones éticas y legales del asunto que tratamos, podemos vislumbrar que el consentimiento informado presenta peculiaridades relacionadas con la minoría de edad, muy en particular con los adolescentes. La doctrina y la prática clínica viene consdierando que algunos menores tiene la suficiente capacidad para rcibir la infomración y otorgar su consentimiento.



La Ley General de Sanidad establece que el consentimiento informado del menor será otorgado por los padres o representantes legales.



El Convenio de Oviedo se define en estos términos “...cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la ley. La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y de su grado de madurez”.



En el Código Civil podemos encontrar preceptos sobre los que se sostiene la tesis de que la opinión del menor ha de ser tenida en cuenta en muchas facetas de su vida. El Código Civil exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Establece diversos grados de madurez en función de las actividades que se van a realizar, y así nos encontramos, con tres edades de referencia:



- de 4 a 12 años para las cuestiones en las que entren en juego valores de afectividad y relaciones con terceros.

- de 5 a 14 años para la posibilidad de otorgar testamento.

- 16 años para mayor disponibilidad de sus bienes y derechos.



De todas estas edades, la doctrina está de acuerdo en afirmar que es ésta última la que nos marcará el momento en el que el menor podrá disponer de los derechos de carácter personalísimo y entre los que se encuentra los relativos a su salud. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez han de determinarse sólo en función las circunstancias concretas (procedimiento y grado de capacidad) y con la importancia de la decisión a la se le somete.



Se han propuesto cuatro excepciones al consentimiento de los padres para una intervención médica dirigida al menor:



a) El menor maduro: según este criterio se puede tratar a los menores que otorguen su propio consentimiento cuando demuestren capacidad de comprender la naturaleza, el alcance y las consecuencias del procedimiento propuesto. La valoración capacidad del menor se deja en manos del profesional que le trate.

b) El menor emancipado: es decir, cuando viva de forma independiente de la familia o representantes legales, tenga su propia economía y obtiene la declaración de un tribunal; en estos casos la familia no ejerce ningún control sobre el menor y éste puede consentir sobre el tratamiento.

c) El tratamiento de urgencia: como en los pacientes adultos el médico puede omitir la obtención del consentimiento cuando considera que un retraso en la aplicación de las medidas terapéuticas puede poner grave peligro de muerte o lesión irreversible al menor.

d) Tratamiento de un menor ordenado por un tribunal sin el consentimiento de los padres. Suele darse en casos de rechazo por parte de los padres de un tratamiento que se precisa por enfermedad grave que amenaza la vida.



Otra consideración merece el consentimiento en materia de ensayos clínicos. El decreto regulador de los ensayos clínicos con medicamentos (RD 563/1993) señala en sus artículos 12-15:

“En los casos de sujetos menores de edad e incapaces, el consentimiento lo otorgará siempre por escrito su representante legal, tras haber recibido y comprendido la información recibida. Cuando las condiciones del sujeto lo permitan y, en todo caso, cuando el menor tenga doce o más años, deberá prestar además su consentimiento para participar en el ensayo después de haberle dado toda la información pertinente adaptada a su nivel de entendimiento. El consentimiento del representante legal y del menor, en su caso, será puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal, previamente a la realización de l ensayo”.



Existe la posibilidad de que los padres muestren su desacuerdo con el consentimiento expresado por el menor. En el supuesto de que los padres expresen un consentimiento favorable al procedimiento frente a la negativa del menor ha de tenerse en cuenta que el menor está amparado por la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor para “...recibir de las Administraciones públicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos y que se garantice su respeto...”. Así el menor podrá solicitar la protección y tutela de la entidad pública competente, poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que atentan contra sus derechos, plantear sus quejas al Defensor del Pueblo y solicitar los recursos sociales disponibles de las Administraciones Públicas. Por otra lado, cuando nos hallemos ante tratamientos que con aceptados y consentidos por el menor pero no así por sus padres o representantes legales, el facultativo deberá determinar si la situación que tiene ante sí es una situación de riesgo para el menor (no hace referencia a casos urgentes). En caso afirmativo, deberá comunicar “...a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise...” la detección de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor (Ley Protección Jurídica del Menor). La omisión de esta obligación podrá lugar a la exigencia de responsabilidades en función del daño que se produzca.

Los menores han sido considerados tradicionalmente como incapaces para la toma de decisiones relativas a procedimientos médicos. Según algunos autores, en la mayoría de las situaciones en las que se requiere de consentimiento los menores carecen tanto de capacidad legal como de madurez psicológica para tomar una decisión.



Los conocimientos sobre el desarrollo psicosocial indican que la capacidad del menor antes de la adolescencia es insuficiente para formular un consentimiento válido. Sin embargo, cuando según se va entrando en la adolescencia el grado de autonomía o autodeterminación es mayor.



La publicación de la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor con la incorporación de una serie de derechos de la infancia ha situado al menor en una posición de sujeto titular de derechos y no como mero objeto de los mismos. Así, se les reconoce el derecho a la intimidad (“…los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen...”), a la información (“...derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo...”), libertad ideológica (“... a la libertad de ideología, conciencia y religión...”), el derecho a ser oído (“... a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que se esté implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familia o social...”). Teniendo en cuenta las implicaciones éticas y legales del asunto que tratamos, podemos vislumbrar que el consentimiento informado presenta peculiaridades relacionadas con la minoría de edad, muy en particular con los adolescentes. La doctrina y la prática clínica viene consdierando que algunos menores tiene la suficiente capacidad para rcibir la infomración y otorgar su consentimiento.



La Ley General de Sanidad establece que el consentimiento informado del menor será otorgado por los padres o representantes legales.



El Convenio de Oviedo se define en estos términos “...cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la ley. La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y de su grado de madurez”.



En el Código Civil podemos encontrar preceptos sobre los que se sostiene la tesis de que la opinión del menor ha de ser tenida en cuenta en muchas facetas de su vida. El Código Civil exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Establece diversos grados de madurez en función de las actividades que se van a realizar, y así nos encontramos, con tres edades de referencia:



- de 4 a 12 años para las cuestiones en las que entren en juego valores de afectividad y relaciones con terceros.

- de 5 a 14 años para la posibilidad de otorgar testamento.

- 16 años para mayor disponibilidad de sus bienes y derechos.



De todas estas edades, la doctrina está de acuerdo en afirmar que es ésta última la que nos marcará el momento en el que el menor podrá disponer de los derechos de carácter personalísimo y entre los que se encuentra los relativos a su salud. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez han de determinarse sólo en función las circunstancias concretas (procedimiento y grado de capacidad) y con la importancia de la decisión a la se le somete.



Se han propuesto cuatro excepciones al consentimiento de los padres para una intervención médica dirigida al menor:



a) El menor maduro: según este criterio se puede tratar a los menores que otorguen su propio consentimiento cuando demuestren capacidad de comprender la naturaleza, el alcance y las consecuencias del procedimiento propuesto. La valoración capacidad del menor se deja en manos del profesional que le trate.

b) El menor emancipado: es decir, cuando viva de forma independiente de la familia o representantes legales, tenga su propia economía y obtiene la declaración de un tribunal; en estos casos la familia no ejerce ningún control sobre el menor y éste puede consentir sobre el tratamiento.

c) El tratamiento de urgencia: como en los pacientes adultos el médico puede omitir la obtención del consentimiento cuando considera que un retraso en la aplicación de las medidas terapéuticas puede poner grave peligro de muerte o lesión irreversible al menor.

d) Tratamiento de un menor ordenado por un tribunal sin el consentimiento de los padres. Suele darse en casos de rechazo por parte de los padres de un tratamiento que se precisa por enfermedad grave que amenaza la vida.



Otra consideración merece el consentimiento en materia de ensayos clínicos. El decreto regulador de los ensayos clínicos con medicamentos (RD 563/1993) señala en sus artículos 12-15:

“En los casos de sujetos menores de edad e incapaces, el consentimiento lo otorgará siempre por escrito su representante legal, tras haber recibido y comprendido la información recibida. Cuando las condiciones del sujeto lo permitan y, en todo caso, cuando el menor tenga doce o más años, deberá prestar además su consentimiento para participar en el ensayo después de haberle dado toda la información pertinente adaptada a su nivel de entendimiento. El consentimiento del representante legal y del menor, en su caso, será puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal, previamente a la realización de l ensayo”.



Existe la posibilidad de que los padres muestren su desacuerdo con el consentimiento expresado por el menor. En el supuesto de que los padres expresen un consentimiento favorable al procedimiento frente a la negativa del menor ha de tenerse en cuenta que el menor está amparado por la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor para “...recibir de las Administraciones públicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos y que se garantice su respeto...”. Así el menor podrá solicitar la protección y tutela de la entidad pública competente, poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que atentan contra sus derechos, plantear sus quejas al Defensor del Pueblo y solicitar los recursos sociales disponibles de las Administraciones Públicas. Por otra lado, cuando nos hallemos ante tratamientos que con aceptados y consentidos por el menor pero no así por sus padres o representantes legales, el facultativo deberá determinar si la situación que tiene ante sí es una situación de riesgo para el menor (no hace referencia a casos urgentes). En caso afirmativo, deberá comunicar “...a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise...” la detección de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor (Ley Protección Jurídica del Menor). La omisión de esta obligación podrá lugar a la exigencia de responsabilidades en función del daño que se produzca.

En la práctica psiquiátrica, la situación habitual es la del menor que viene acompañado de los padres. A veces, el niño o adolescente aparece acompañado por un profesor, educadores o cuidadores de un Centro de Acogida donde se encuentra en régimen de guarda o tutela.



Los supuestos de guarda hacen referencia a menores que se encuentran acogidos de forma transitoria en dichos centros, pero los padres mantienen la patria potestad y por lo tanto a ellos se les deberá solicitar el consentimiento necesario, debiendo también informar a los responsables temporales del menor.



En las situaciones de acogimiento habrá que contemplar si concurre una suspensión o privación de la patria potestad de los padres biológicos. Si el acogimiento está acordado por la autoridad judicial en contra de los padres o supliendo la ausencia de éstos, habrá que contar con la entidad pública y los acogedores. Cuando se trate de menores tutelados por la Entidad Pública la responsabilidad recae sobre dicha Entidad o su representante. Por tanto, la particicpación de los en cuanto a tratamientos o procedimientos médicos no es necesaria. Algunos juristas consideran que cuando un menor deba ser sometido a un tratamiento médico y siempre que no se halle acompañado por su padres biológicos se deberá poner este hecho en conocimiento de la Entidad Pública competente en materia de protección de menores y del Ministerio Fiscal quienes determinarán la forma de actuar en vista de la situación jurídica del menor afectado.



Como se mencionoó anteriormente, cuando un menor tiene más de 16 años, su consentimiento es determinante para la obtención del consentimiento informado. Al igual que sucede con pacientes adultos, a la hora de otorgar el consentimiento deberá valorarse la presencia de alteraciones psicopatológicas que provoquen una limitación en su capacidad para comprender y decidir. En estos casos, los facultativos deberán dirigirse a sus representantes legales. Ante situaciones de posible desamparo será conveniente comunicar este hecho al Ministerio Fiscal previamente a la aplicación del tratamiento decidido sin perjuicio de prestar la ayuda inmediata que precise. El Ministerio Fiscal, asesorado por los Médicos Forenses y por los facultativos implicados en el tratamiento, tomará la decisión de valorar si existe vulneración de derechos o no y, en caso afirmativo, planteará el caso ante los tribunales competentes.



El internamiento de un menor en un establecimiento de salud mental en la actualidad se encuentra regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (ley 1/2001) en su artículo 763:



“El internamiento por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad, requerirá autorización judicial. Esta será previa al internamiento, salvo que por razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de la medida, de la que se dará cuenta cuanto antes al Juez y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas. El internamiento de menores, se realizará en todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor”.



Así, se exige la comunicación previa al internamiento a los servicios de asistencia del menor de la zona y que éstos emitan el pertinente informe. No se indica claramente a qué servicios hace referencia. Lo más pragmático es entender como tales a los servicios sociales especializados en menores de cada centro y en su defectos a los más cercanos al mismo pertenecientes al Ayuntamiento o Comunidades Autónomas. Esta nueva normativa equipara al menor con el incapaz mayor de edad, ya que no da validez al consentimiento de los titulares de la patria potestad, al igual que se le exige al tutor la autorización judicial para el internamiento del tutelado.

BIBLIOGRAFÍA

1. Barcia D, Pozo P, Roca J. Confidencialidad y Consentimiento Informado en Psiquiatría. 1998.

2. Sánchez-Caro J, Sánchez-Caro J. Consentimiento Informado y Psiquiatría. 1998.

3. Roldán B, Pera B. El Consentimiento Informado en la Práctica Médica. 1996.

4. Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, artículos 9-11).

5. Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina. Consejo de Europa. Oviedo. 1997.

6. Ley Enjuiciamiento Civil. Ley 1/2001.