Tres ensayos sobre mala praxis.

Tres ensayos sobre mala praxis.

Ernesto Viola.

Hospital Alberdi. Santa fe. Argentina

Se trata de tres breves ensayos sobre los fundamentos de las malas praxis, verdaderos negocios realizados sobre la industria médica, en un campo de interdiscursividad donde las leyes de los hombres tergiversan la realidad hasta configurar una visión legal de las prácticas sanitarias.

Mala praxis I

Si cierras la puerta a todos los errores, dejarás fuera la verdad"(R. Tagore)

Deben darse condiciones necesarias y razones suficientes para litigar por mala praxis. Los hechos ocurridos deben ser calificados como un error médico o negligencia sanitaria susceptible ó no de ser indemnizados siendo el médico demandado quien deberá demostrar que actuó bien en tiempo y forma. El triángulo demandante lo constituyen el abogado, el médico asesor de parte y el presunto perjudicado. Las estadísticas confirman las sospechas de la gente. Los errores médicos son causales principales de muerte y lesiones. El Institute of Medicine, estima entre 44. 000 y 98. 000, las personas que mueren en los hospitales de Estados Unidos por año, debido a errores médicos, lo que supera las defunciones por SIDA y cáncer de mama. Los errores médicos son de muchos tipos, entre los que se incluyen: cirugías sin consentimiento, fallas diagnósticas, promesas de resultados no logrados, desacierto en transfusiones, efectos nocivos de medicamentos, cirugías equívocas y con secuelas dañosas, suicidios prevenibles, infecciones y quemaduras intrahospitalarias, daños fetales, lesiones por golpes o caídas en internación y traslados, úlceras de presión y confusiones de la identidad.  

Litigar sin costas: La relación médico paciente se ha deteriorado profundamente, bajo las normativas empresariales vigentes que reducen a cero el contacto entre el médico y su paciente. La mala situación socio-económica de la gente y el fomento de la industria del juicio por los interesados directos e indirectos, impulsan la acción contra el médico. El actor pobre, litiga sin gastos, contra un profesional sospechado de ser criminal.

La bioética actual sustituyó el criterio de la autoridad profesional por el principio de autonomía. El médico queda obligado al atender un paciente por medio de un contrato tácitol, pero el paciente tiene la responsabilidad de involucrarse en el tratamiento, hablando y peguntando sobre lo que ignora o lo inquieta. Debe asegurarse que su médico conoce la medicación que toma, sus alergias y reacciones farmacológicas adversas. Leer y entender sus prescripciones y saber los efectos terapéuticos, secundarios y adversos de los remedios. Verificar si la farmacia tiene el medicamento recetado y sacarse dudas al respecto. Saber medir las dosis de los remedios. Elegir un hospital con experiencia en su problema. Lavarse las manos para prevenir contagios. Saber el plan de tratamientos para su casa después del alta. Comprobar que los cirujanos tengan en claro los pasos a seguir. Asegurarse que su médico de cabecera esté a cargo de su cuidado. Asegurarse de que el personal de atención médica, involucrado en su cuidado, maneja la información médica del caso. Pedir a un familiar o amigo que lo acompañe y que abogue por usted; tratando que las cosas se hagan y que hable por usted si usted no puede. Saber que "más" no siempre significa mejor Si le hacen una prueba, preguntar por los resultados. Debe aprender sobre su estado personal y los tratamientos preguntándole al médico o enfermera y usando otras fuentes de información seguras.

El Seguro de Mala Praxis: Todos los médicos deben tener un seguro que los cubra de posibles errores o malas praxis. La mala praxis no es tan simple como un error. Un error es un acto involuntario, pero el médico tiene una responsabilidad por acciones culposas. El médico tiene muchos deberes que cumplir con el paciente: el consentimiento informado; la asistencia, obrando sin demora y de modo calificado; aconsejar la internación, no asegurar resultados, derivar a tiempo, informar debidamente, advertir sobre riesgos, confeccionar una historia clínica, certificar el fallecimiento, denunciar los delitos. Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con omisión de la normativa legal aplicable. El médico debe demostrar que obró de modo diligente, prudente, responsable, en conocimiento de lo que hacía, observando las normativas vigentes y las sugerencias protocolares.
a) La Imprudencia: es la falta de tacto, de mesura, cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud.
b) La Negligencia: Es la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y forman parte de los estudios en las profesiones de la salud.
c) La Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.
d) La Inobservancia de los Reglamentos y/o apartamiento de la Normativa Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de colaboración profesional de la salud, en el orden Nacional están regidas genéricamente, por la ley 17. 132, 23. 873 y por sus Decretos Reglamentarios Nº 6. 216/67 y 10/03. -

Profesionales matriculados: Hay más de 100 mil en el país. El 20% tiene alguna demanda penal por responsabilidad profesional. En los últimos 10 años, la litigiosidad aumentó un 80% y en el 25% de los casos se comprueba la negligencia médica. En hospitales del Gobierno porteño, los más afectados son los obstetras (26%), cirujanos (25%), traumatólogos (14%) y pediatras (10%). Esto altera la calidad de atención y prevención de la salud, porque promueve una 'medicina defensiva', consistente el pedir un sinnúmero de análisis previos para garantizarse un marco de defensa. Esto encarece el sistema y estresa al médico. Los procedimientos judiciales producen en muchas oportunidades, malas consecuencias emocionales, profesionales y patrimoniales para todos.  
La responsabilidad del profesional médico es de medios; no puede garantizar un resultado, sólo debe ser diligente y en muchas ocasiones la mala interpretación de esta conducta por personas no calificadas, necesariamente termina en juicios que acarrean consecuencias irreparables.

Los conflictos que alcanza la mala praxis médica, debe ser investigado y resuelto, por medio de sistemas de resolución de conflictos que permitan una especificidad temática, efectividad, celeridad con menor efecto perjudicial para las partes.  

En España hay una "Asociación de Afectados por Errores Médicos y Negligencias Sanitarias” del ámbito Estatal, para dar respuesta a la quiebra del principio de igualdad ante la Ley, debido a flagrantes casos de imprudencias o negligencias sanitarias, que venían quedando impunes; debiendo los afectados padecer las consecuencias de tales errores sin ser indemnizados.
Por ende los errores pertenecen a todos. Al médico como ejecutor directo del mismo; a los familiares y víctimas del error médico, que impulsados por la ambición ciega de promotores judiciales rentísticos, habilitan cualquier litigio. El rol del médico asesor es esencial y su dictamen se basa a menudo en autoridad arrogada a sí mismo opinando subjetivamente y sin método. Al funcionamiento automático simple y muchas veces falaz de todo el sistema procesal. A la falta de interés en la resolución del conflicto de partes, más allá de los modelos procesales crónicos y perjudiciales para la sociedad en su conjunto. Actualmente hay un proyecto de Ley en el Congreso de la Nación para modificar la Responsabilidad Legal Médica en casos de mala praxis, bajando a dos años, el plazo para inicio de la demanda, regulando topes indemnizatorios y penas por lesiones y muerte. La sanción y promulgación de dicha Ley redundará en beneficio del médico del paciente y de la relación entre ambos.

Mala praxis II

Vivimos en una sociedad ritualmente prejuiciosa, donde cada individuo es considerado un medio para obtener un beneficio y no un fin en sí mismo, que decide libre e intencionalmente sus actos. Asistimos a un proceso de judicialización de la actividad médica que registra un crecimiento inusitado en los últimos años. Los profesionales de la salud padecen incesantes y crecientes reclamos judiciales que acosan fuertemente al mundo galénico. Es el médico quien paradójicamente debe probar que hizo bien las cosas ante una demanda por mala praxis. Esto va a contramarcha del profesional, que se ve amenazado. El actor se presenta con un reclamo aparentemente viable y si ha lugar, el médico cuestionado, deberá demostrar que aplicó una adecuada y correcta práctica médica, en debido tiempo y forma y que los hechos denunciados no pudieron prevenirse ni evitarse, que son fortuitos, no causados por actos médicos, y que el profesional tuvo un desempeño diligente, prudente y acorde a los protocolos y normas vigentes. El médico es sacado de su contexto para litigar en el ámbito no-médico de la Justicia. La culpa que lo vincula a una posible sanción se caracteriza por la demostración de negligencia, imprudencia o impericia. Basta demostrar la existencia de una sola de estas condiciones, para calificar de culposa la conducta profesional.

El primer paso es lograr la viabilidad: La viabilidad del caso depende de la existencia de condiciones necesarias y razones suficientes para litigar por mala praxis. Es necesario identificar si los procedimientos médicos enjuiciados califican dentro de una infracción médica o una negligencia sanitaria susceptible ó no de ser indemnizados. Por eso hay que delimitar tres conceptos diferentes entre sí: el error, la iatrogénica y la falta profesional. Sólo la infracción profesional abre el camino a una mala praxis, aunque en nuestro País, el error es sinónimo de falta y de iatrogenia. Con fines ilustrativos veamos en cuanto difieren.
Error médico: Es todo acto médico de tipo profiláctico, diagnóstico o terapéutico que no se corresponda con el real problema de salud del paciente y en el que no exista la mala fe, la negligencia, la indolencia, la incapacidad, ni la ignorancia profesional.
Iatrogenia: Consecuencia nociva recibida por persona sana o enferma, directa o indirectamente, que resulta de acciones médicas que intentan o logran beneficiar en otros aspectos.
Infracción o falta médica: Es un acto médico en que se manifieste indolencia, negligencia, abandono o incapacidad del médico, no sólo ante el paciente, sino ante su trabajo, su centro y sus compañeros.

El segundo paso consiste en lograr un: Ha Lugar!
Una vez que la parte actora decide que hay condiciones necesarias y razones suficientes como para efectuar una demanda, antes de presentar la demanda, deben ensamblar el caso construido en una de estas figuras médico-legales del “delito”médico. ( Bonnet citadas por Borges F, Berlangieri, C. y Mesa, G. (1995)) Estas son las siguientes: 
1). - enfermedad iatrogénica dolosa en donde la Responsabilidad del médico es plena, por existir manifiesta voluntad del profesional de cometer un acto expresamente prohibido por la ley.  
2). - enfermedad iatrogénica culposa: el acto médico no es cometido con intención criminal, pero su actuar con negligencia, impericia e imprudencia, no tomando las previsiones necesarias para evitar un daño, determinan Responsabilidad Médica.  
3). - enfermedad iatrogénica por Estado de Necesidad".  Se configura cuando se causa un mal menor tratando de evitar un mal mayor. No existe Responsabilidad Médica.  
4). - enfermedad iatrogénica por "Concausa": es aquella que siguiendo a un acto médico, representa en realidad respuestas patológicas ligadas a factores individuales del propio paciente. El médico con su intervención, dispara o pone en marcha elementos patológicos latentes hasta ese momento. No los crea, ya existían antes y por lo general también los desconoce. No existe Responsabilidad Médica. .  
5). - enfermedad iatrogénica reagravada: aquí aparecen hechos clínicos nuevos que se injertan o de alguna manera modifican un ciclo noxal ya cerrado. No existe Responsabilidad Médica.  
6). - enfermedad iatrogénica por falibilidad o por error médico.  Surge sin mediar culpa o dolo. Responde al infortunio y a la falibilidad, tanto de la ciencia médica como del ser humano. Este, en todas sus posibles actividades, corre el riesgo de equivocarse y cometer errores. Son los imponderables de la profesión que aparecen aun observando los máximos cuidados y prestando toda la atención debida. La interpretación equivocada de un examen o el diagnóstico erróneo tras una apreciación clínica desafortunada son ejemplos válidos al respecto. Tampoco aquí cabe Responsabilidad profesional
7). - enfermedad iatrogénica falsa o pseudo enfermedad iatrogénica.  Son aquellas que procuran obtener un beneficio secundario a costa del acto médico y / o del propio médico. No existe Responsabilidad profesional

Tercer paso: La demanda en marcha en los fueros civil y penal: Se trata de dos niveles de actuación judicial. El tipo Penal es “ el que matare a otro”, con la reforma del artículo 84 del Código Penal, el castigo para el delito de homicidio culposo se elevó de 3 a 5 años. Se pone de nuevo en el tapete la pertinencia de una norma, que sanciona con la misma fuerza, una actitud desaprensiva de un automovilista, y la de un médico que se enfrenta a situaciones imprevisibles que escapan a su responsabilidad. Para que se de un reproche penal debe haber una acción o una falta de acción (omisión) cuando se debe actuar, que cause una lesión o muerte El acto voluntario y el resultado deben haber sido previsibles. ¿es razonable que ante una denuncia por presunta "mala praxis médica", a un profesional se le dicte prisión preventiva y que, de ser así, deba recurrir a una eximición de prisión? Esta situación no debería caber en el pensamiento de nadie en su sano juicio
Si bien los delitos donde hay responsabilidad para los médicos y profesionales de la salud, están generalmente tipificados en los art. 84 (homicidio culposo) y 94 (lesiones culposas) del Código Penal comúnmente llamados delitos de índole culposa, también hay delitos imputables excepcionalmente a los médicos, vulgarmente denominados de dolo eventual a saber: art. 106 de la ley 24406 (abandono de persona) que dice “el que pusiere en peligro la vida o la salud del otro, sea colocándolo en posición de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado será reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.

En nuestro país, de acuerdo con lo establecido con el Código Penal, toda acción u omisión socialmente peligrosa, prevista y sancionada en la legislación, constituye un delito. Estos pueden ser cometidos intencionalmente o por imprudencia. El delito es intencional cuando se realiza consciente y voluntariamente la acción u omisión, mientras que se considera por imprudencia, cuando está presente la negligencia, la impericia, o la imprudencia, propiamente dichas.

Mala praxis III

La falacia del origen
Una vez que el juicio está en marcha las cosas no son muy diferentes, pero es el médico atrapado en las redes judiciales quien puede llegar a esperar entre 1 y 10 años, un lapso temporal que se extiende desde el momento en que aconteció el fenómeno causa de la litis hasta el dictado de una sentencia. Mientras tanto el médico se ve defendido por sus abogados, quienes lo representan ante los estrados.  

Especialidades médicas más demandadas: 
De acuerdo a los datos recopilados en las compañías de seguros: 
· El 32% de los reclamos Judiciales recae sobre los médicos.  
· El 68% restante sobre instituciones médicas, incluyendo obras sociales y empresas de medicina prepaga.  

Los datos sobre demanda en hospitales dependientes del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, entre 1982 y 1993: 
· El 26% de los juicios corresponde a Obstetricia.  
· El 25% a Cirugía.  
· El 14% a Traumatología.  
· El 10% a Pediatría.  
· El 9% a Clínica Médica.  
· El 8% a Infectología.  
· El 4% a Anestesiología.  
· El 4% a Cirugía Plástica.  

El porcentaje de demandas entabladas se incrementó en ese período el 1. 000%: 
· Del total, solo el 17, 3% fueron sentencias condenatorias.  
· En materia penal prosperó el 20% de los casos con un sobreseimiento del 80%.  
· El monto promedio por demanda, en l993 y para ese grupo de instituciones, fue de $583. 000.  

Entre 1995 Y 1996: 
· La siniestralidad global se incrementó en un 40, 58%.  
· El inicio de las acciones legales en sede penal se incrementó en un 80%.  
· Los reclamos en sede civil aumentaron un 26, 42%.  
· Aproximadamente un 40% de las demandas involucraron a un solo profesional, un 30% a dos profesionales y un 8% a tres profesionales.  
· El 50% de las demandas involucraron a una sola institución y un 5% a tres instituciones.  

Respecto a nuestra Provincia, no estoy autorizado para dar datos más concretos pero la especialidad más frecuente es la Cirugía, le sigue la Obstetricia, la Traumatología, la Anestesiología y en último lugar la Pediatría.

La primera falacia del demandante: origen del problema 

Lo primero que hace el querellante auspiciado por un abogado experto en MP es hacer una traza de la viabilidad del caso. Debe llegar a sostener una posición razonable para establecer una duda razonable en la mente del juez – que nada y todo lo entiende- quien dice: ha lugar! Este es el primer paso o punto de partida público, lograr el OK de la Justicia.
Para eso se requiere de un colaborador médico, generalmente se trata de una personalidad sobresaltada y exigida por diversas circunstancias históricas, que a la ves experimente sumo placer en detectar errores, fallas, tropiezos de sus pares o colegas. (Casi se estaría homologando con la figura del alcahuete). Alguien de un espíritu crítico, muy especial, que establezca un parecer parcial que facilite el fundamento jurídico, sobre la petición irracional de la víctima, que reclama una compensación personal, justicia para sí, y la memoria de su familia.
Hay tres personajes y tres niveles de comprensión y discursivos.
- La víctima, que suele ser un allegado familiar o el propio perjudicado en primera persona, que ya trae una carga de negatividad con respecto al médico a ser demandado. La relación médico paciente se ha roto por falta de confianza o nunca se estableció, no sólo con la víctima directa sino con los familiares de la misma.  
- El abogado, que debe tener en cuenta el vínculo paciente-médico para deslindar los juicios extremadamente subjetivos y sumar todas las documentales existentes como exámenes complementarios y la historia clínica como los protocolos quirúrgicos y prácticas coadyuvantes para el diagnóstico y el tratamiento.
El primer paso se da a ojo de buen cubero, si el abogado no es experto en epistemología, por pálpito personal antes de consultar al experto asesor médico.
- El personaje del médico que debe asesorar y no incentivar y promover, lo que es igual a instigar, para que se promueva una mala praxis. Sobre Este personaje recae el peso mayor de la falacia de autoridad y argumentación por la fuerza. Por eso hay que leer e interpretar detenidamente los escritos que emite el médico y alimentan el ánimo de litis del abogado impulsado por el dolor de la víctima. En este escrito adormece el sueño del poder y de la victoria final. Generalmente la falacia se nutre en este lugar ahíto de rencor y de ambiciones individuales.