Algunas reflexiones en torno al permiso por maternidad.

Algunas reflexiones en torno al permiso por maternidad.

(Some thougts on maternity leave. )

Mónica di Nubila.

Abogada
Especialista en violencia doméstica por la UCLM
D. E. A. en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la UCLM
Investiga sobre la familia en el Derecho del Trabajo 
Pertenece a la Coordinadora Estatal de Mujeres Abogadas

PALABRAS CLAVE: Maternidad, Incapacidad laboral transitoria, Igualdad, No discriminación.

(KEYWORDS: Maternity, Transitory labour disability, Equality, Non discrimination. )

Resumen

La protección de la maternidad es una cuestión de salud y de derechos. La evolución del concepto y el tratamiento legal. El Derecho europeo y el Anteproyecto de ley de Igualdad. La cuestión en la jurisprudencia reciente.

Abstract

The protection of the maternity is a question of health and of rights. The evolution of the concept and its legal treatment. The European Law and the Law of Equality. The question in recent jurisprudence.



Breves antecedentes

En la legislación indiana, se encuentran antecedentes de este descanso, prevista la aplicación en los asentamientos españoles a las mujeres indígenas.  

En España corresponde reseñar, la Ley de 13-3-1900 que regulaba las condiciones de trabajo de las mujeres y los niños. Contemplaba la posibilidad de dejar de trabajar a partir del octavo mes de embarazo y la prohibición de hacerlo en las tres semanas siguientes al parto, con reserva del puesto de trabajo. También introducía la reducción horaria para facilitar la lactancia materna.  

El Decreto –Ley de 22 de marzo de 1929 fue un paso mas en el desarrollo de este derecho e instauró el “seguro de maternidad”. La prestación se pagaba de un fondo formado con las aportaciones del Estado (mayoritariamente), de empresarios y trabajadoras. Posteriormente, en el ámbito del Instituto Nacional de Previsión se englobó en el “seguro de enfermedad”.  

La Ley de contrato de Trabajo de 1931 en el artículo 90 regulaba que el despido de la trabajadora durante el descanso por maternidad era injustificado. La Ley de Relaciones laborales de 1976 aumenta la duración del descanso de doce a catorce semanas, concediendo a la trabajadora la posibilidad de disfrutarlo en el momento anterior o posterior al parto.  

En la etapa constitucional, el artículo 39 consagró la protección integral de los hijos y las madres, en cuyo contenido nos detendremos mas adelante y que evidentemente tiene que conjugarse con los artículos 14 y 41 relativos a la igualdad y la prohibición de discriminación y la obligación de protección social.

En este nuevo contexto se dicta la Ley 3/89 que amplió a dieciséis semanas el permiso por maternidad de las cuales seis debían disfrutarse en el momento inmediatamente posterior al parto. En una nueva línea, concede al padre la posibilidad de disfrutar de las cuatro últimas semanas del permiso por maternidad, también regula respecto de la lactancia y de la excedencia por cuidado de hijos en ese sentido.

La Ley 39/1999 cuyo objetivo es promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, incide en ese nuevo equilibrio de relaciones y regula los permisos por maternidad y paternidad.

El contexto internacional.

La evolución de la legislación interna generalmente si hizo bajo el impulso de los convenios o recomendaciones de los organismos internacionales. En esta materia hay que destacar la labor de la Organización Internacional del Trabajo, pionera respecto de las actuales organizaciones existentes. El Convenio número 3 (1919) aborda el descanso obligatorio de las mujeres durante seis semanas posteriores al parto, la percepción de una remuneración y la prohibición de despedir durante ese período. Como se puede apreciar, además de la norma específica acordando el descanso, siempre está latente la herramienta que pretende evitar la discriminación indirecta. Fue revisado en 1952 dando lugar al Convenio número 103, fundamentalmente en la ampliación de los plazos a doce semanas, y obligatoriamente seis debían ser posteriores al alumbramiento, y acompañado por una Recomendación sobre la misma materia. Consultada la web de la organización este instrumento, con esta redacción, sigue vigente en algunos países. Sin embargo, en el año 2000 el Convenio 183 actualiza la regulación y amplia la duración a catorce semanas. Los instrumentos referidos a las responsabilidades familiares han incidido en medidas que favorecieran la igualdad de trato entre hombres y mujeres, evitando las circunstancias de discriminación.

En este camino de la construcción del derecho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (10. 12. 1948 – Asamblea General. Naciones Unidas) en el artículo 25. 2 reconoce como tal la protección de la maternidad y la infancia. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) en el artículo 10. 2 explicita el derecho y dice “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de Seguridad Social".  

La Carta Social Europea (1961), en el artículo 8 (Parte I y II) se ocupa de la protección de la maternidad previendo el descanso que cuantifica en doce semanas como mínimo, una remuneración, la ilegalidad del despido en esas circunstancias y tiempo libre para la crianza de los hijos.  

La Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (18. 12. 1979), compromete a los Estados Partes para que adopten las medidas adecuadas para garantizar la protección de las mujeres durante el embarazo según los tipos de trabajos y riesgos laborales.  

En el ámbito de la Comunidad Europea, el derecho supranacional aporta las directivas 92/85 y 96/34, ambas del Consejo, referida la primera a la seguridad y salud en el trabajo de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y al permiso parental la segunda. La Directiva 92/85, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, tiene su antecedente en la Directiva 89/391/CEE que se considera a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles y que se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad, no debe desfavorecérselas en el mercado de trabajo y no se debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres. Plantea la necesidad de la evaluación de riesgos y la atención de los mismos.  

Redistribuye los tiempos del permiso por maternidad, deben ser como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, y obligatorio un permiso de maternidad de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto; y determina la conveniencia de establecer una prohibición de despido.

La Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, ampliada en el ámbito de aplicación por la Directiva 97/75/CEE, del Consejo, de 15 de diciembre, lo regula como derecho diferenciado del permiso de maternidad, individual, no transferible, flexible y adaptado a las nuevas circunstancias familiares, sociales y laborales, con derecho a la reserva del puesto de trabajo y derechos adquiridos, garantías de no discriminación y previsión de cobertura de ingresos sustitutivos de los salarios. La Ley 39/99, de 5 de noviembre, realiza la transposición a la legislación interna de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria citada.

La legislación aplicable.

El artículo 39 de la constitución Española garantiza la “protección integral” de los hijos y de las madres sin ningún tipo de discriminación, norma que prevalecerá en la interpretación de toda la legislación dictada en su desarrollo.

El Estatuto de los Trabajadores refiere a la suspensión del contrato de trabajo en el artículo 45 apartado d) con motivo de la “Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años” y el artículo 48 apartado 4 describe el contenido de ese derecho: 

“En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas, que se disfrutarán de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta (la madre), al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud.

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión, podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.

En los supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de menores mayores de seis años de edad cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los apartados anteriores o de las que correspondan en caso de parto múltiple. Los períodos a los que se refiere el presente artículo podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente artículo, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. ”

Ley 42/ 1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, a través de sus artículos 33 y (protección de la maternidad), 37 (prestación por maternidad en los regímenes especiales) y 38 ( gestión de las prestaciones por maternidad) regula de forma separada la maternidad y la incapacidad laboral transitoria y extiende los efectos en los diversos regímenes especiales de la seguridad social.

En ese marco, la ley 31/1995 de prevención de Riesgos Laborales, en cumplimiento de otro precepto constitucional, el artículo 40. 2 sobre seguridad en el trabajo e higiene, igual de importante que el mencionado anteriormente, introduce en el artículo 26 la protección de la maternidad como una obligación específica. En ese sentido, para el supuesto que no se logre la reubicación de la trabajadora prevé en el ET, artículo 48 apartado 5: 

“En el supuesto de riesgo durante el embarazo, en los términos previstos en el art. 26, apartados 2 y 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado”.

Para este trabajo interesa más la descripción de las contingencias que las prestaciones económicas a que dan derecho. Sin embargo, sin ellas no se garantizaría el disfrute de las mismas. Nos encontramos en períodos de suspensión del contrato de trabajo con el cese de la obligación de prestarlo y el derecho correlativo a recibir los ingresos. La finalidad de proteger la salud de la madre y la atención del/la hijo/a

Tanto la Ley 42/ 1994 de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, como la Ley 39/1999 conocida como de conciliación de la vida familiar y laboral, han modificado la Ley General de la Seguridad Social, ampliando y adaptando los supuestos.

El artículo 133 bis describe los supuestos protegidos incluidos en el concepto de prestación por maternidad, es añadido por la primera ley y modificado por la segunda; y el artículo 134 regula la situación de riesgo durante el embarazo, la versión actual es la siguiente:

“Artículo 133 bis. Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el número 4 del art. 48 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el número 3 del art. 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. ”

“Artículo 134. Situación protegida. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el art. 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados”.

En una lectura conjunta de las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley General de la Seguridad Social podemos apreciar que en el permiso por maternidad, ante el supuesto biológico la titular originaria del derecho es la madre, quien además debe tener trabajo o situación asimilada para acceder al permiso, sin embargo en los casos de adopción o acogimiento resultan ser titulares directos tanto la madre como el padre, incluso cuando la madre no tenga la condición de trabajadora. Se pone así de manifiesto el diferente interés jurídico protegido, en el caso de la maternidad biológica prevalece la protección de la salud de la trabajadora y en la adoptiva o acogimiento, la inserción familiar de la nueva persona que se incorpora al núcleo que no necesariamente es un recién nacido. La asimilación de situaciones no impide dar un trato diferenciado.

La discriminación o no por razón de sexo subyace en casos como el que dejamos planteado en el párrafo anterior.

El proyecto de ley orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres

El proyecto se encuentra en trámite parlamentario, actualmente en el Senado (BOCG Senado Nº 84 de 29. 12. 2006), el artículo 8 establece “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

El artículo 44 dice: “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.  

1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.  

2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.  

3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social ”.  

Las modificaciones que afectan al Estatuto de los Trabajadores están contenidas en la disposición Adicional décimo primera, las de la Ley de prevención de Riesgos Laborales en la décimo segunda y las de la LGSS en la décimo octava. Dado el estado del trámite parlamentario no entramos en los detalles de la misma, salvo para manifestar que en el trámite de enmiendas se ha enriquecido el texto pero no ha afrontado todas las medidas que podían esperarse de una ley de estas características. Es de destacar la incorporación por primera vez de una prestación por maternidad no contributiva, muy limitada. Otra novedad es la regulación de la prestación por paternidad, independiente de la de maternidad, que quedó fijada en trece días. Se establece una relación entre el desempleo y estas prestaciones, en beneficio del objetivo de protección de la maternidad y la igualdad de trato.

En este campo, la negociación colectiva ha regulado al respecto incorporando en muchos casos las normas mínimas cumpliendo con ello una labor de difusión y adaptándolas a las actividades, en otros mejorando y resolviendo problemas concretos como la superposición con situaciones de incapacidad laboral transitoria y/o vacaciones, pero su estudio excede las pretensiones de este trabajo.

Jurisprudencia reciente.

a) La superposición del período de vacaciones con la baja por maternidad.

En 1995, el Tribunal Supremo, Sala 4ª en Sentencia de 30. 11. 1995 resolvió en el sentido que cuando el descanso por maternidad coincide con el período de vacaciones pactadas colectivamente, no puede la trabajador solicitar individualmente un período distinto, asimilando la situación a las de incapacidad laboral transitoria por aplicación del artículo 126 de la LGSS. Rechaza incluso la alegación del Convenio 132 de la OIT que en su artículo 6. 2 prevé la exclusión de los días de baja por ILT del cómputo de los mínimos.

Sin embargo, en Sentencia de 10. 11. 2005 (diez años después) el mismo Tribunal y Sala se pronuncia en sentido diametralmente opuesto, en caso de coincidencia en el tiempo de una baja por incapacidad transitoria, por enfermedad común o por maternidad, con el período preestablecido en la empresa para el disfrute de vacaciones, autoriza al trabajador ha hacer uso de su derecho a las vacaciones anuales en tiempo distinto porque cada uno de estos derechos responden a la protección de intereses jurídicos diferentes.

Entre ambas sentencias, el Superior Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea – Sala 6ª, a instancia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en Sentencia de 18. 03. 2004 declaró que conforme a la normativa comunitaria vigente, la trabajadora tenía derecho a disfrutar sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad, y en caso de coincidencia por ser fijado con carácter general mediante acuerdo colectivo para el conjunto de la plantilla, conservaba su derecho a hacerlo en otras fechas. Los preceptos interpretados eran el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 71. y 15 de la Directiva 104/1993 sobre ordenación del tiempo de trabajo, y el artículo 11 de la Directiva 85/1992 sobre la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada.

b) La posibilidad de acceder a la prestación por maternidad por el padre.

En 2003, la Sala de los Social, sección 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 26. 02. 2003 resuelve negativamente la pretensión de un trabajador que solicita la prestación por maternidad, concurriendo la circunstancia que la madre aunque trabajaba no estaba encuadrada en una relación por cuenta ajena ni en ningún régimen especial de la Seguridad Social. No resultaba la madre (abogada) titular de ningún derecho, luego no podía cederlo al padre. Similar decisión adopta la Sentencia de 21. 07. 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña, respecto de otra madre abogada no incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos sino en la Mutualidad propia de la profesión.  

En el mismo año la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 7ª del mismo Tribunal, en S 14. 06. 2003, se pronunció negativamente respecto del derecho a la licencia a favor del padre funcionario, en un supuesto en que la madre era trabajadora por cuenta propia, dada de alta en el régimen especial correspondiente. Remarcaban asi, la condición de titular originaria y beneficiario derivado, y los requisitos iniciales para el nacimiento del derecho.

En Sentencia de 18. 10. 2003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña llega a similar solución que la anterior, no admite la posibilidad de ceder a favor del padre, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, parte del “descanso por maternidad”, en este caso la madre es trabajadora por cuenta propia incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por carecer la característica de ajenidad para encontrarse en el ámbito de aplicación de la Ley de conciliación de la vida familiar y laboral y del Estatuto de los Trabajadores, no resultando suficiente la circunstancia de ser titular del derecho a la prestación por maternidad y la interpretación de la norma deben ser restrictiva.

c) La prestación por maternidad tiene una regulación independiente de la incapacidad transitoria. Situaciones asimiladas al alta.

La Sala 4ª del Tribunal Supremo en Sentencia 15. 12. 2003 se pronuncia al respecto y destaca la regulación contenida en la Ley 42/1994, por lo que no procede tratarlas como situaciones asimiladas mas allá del tenor literal de las normas, en igual sentido pone de relieve como situación asimilada a la situación de alta para tener acceso a la prestación por maternidad, la de excedencia para el cuidado de hijos.

d) La incapacidad temporal para el trabajo producida por el descanso maternal no es impedimento para mantener situación de demanda de empleo en el INEM.

El Tribunal Constitucional en una reciente Sentencia de 4 de agosto de 2006 (Sala 2ª) encuentra en el criterio del INEM, sustentado en la suspensión del contrato de trabajo, discriminación por razón de sexo por cuanto afecta a las mujeres y produce un efecto contrario al que corresponde para crear condiciones igualitarias para el acceso y mantenimiento en el mercado de trabajo, dando por resultado una postergación.

A modo de conclusiones:

En el permiso de maternidad están en juego intereses jurídicos que superan ampliamente el concepto de protección a la salud.

La construcción de este derecho, se nutre en varias fuentes, presenta importantes vertientes personales, familiares, sociales, económicas, políticas, etc. , prueba de ello son los diversos instrumentos jurídicos en que se contienen las normas estudiadas.

La evolución muestra la ampliación de la responsabilidad social en un camino sin retorno que exige cada día una mayor profundización.

El descanso por maternidad tiene autonomía y ha dejado de equiparse a la incapacidad laboral transitoria producida por enfermedad común desde diversas perspectivas (acceso al derecho, cotizaciones, gestión, etc).

El contenido del derecho resulta complejo e inacabado, admite su aplicación con igual eficacia a la maternidad biológica y la las figuras asimiladas de la “maternidad” por adopción o el acogimiento temporal y permanente. Es flexible, se adapta a la situación familiar permitiendo su cesión al padre de forma simultánea o sucesiva, y las diversas circunstancias que puedan sobrevenir como la posibilidad de la suspensión si el neonato permanece hospitalizado.

La presencia y permanencia de las mujeres en el mercado laboral ha obligado a arbitrar medidas en materia de prevención de riesgos laborales y a la adopción de medidas de conciliación de la vida laboral y familiar mas flexibles.

Legislación

R. D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Ley 42/1994, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

R. D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas de la Seguridad Social de los contratos de interinidad para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.

Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Jurisprudencia

Base de datos El Derecho Editores

Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres – BOCG Congreso Diputados 08. 09. 2006- BOCG Senado 29. 12. 2006.

Dictamen de la comisión y enmiendas. BOCG 21. 12. 2006.